Предыдущий | Оглавление | Следующий

§ 2. XX век: падения и взлеты публичного и частного права

В послереволюционные годы продолжались споры по поводу природы права. Закон нередко воспринимался как явление, свойственное лишь досоциалистическому обществу и временное на фоне нараставшего государственного регулирования и планирования. Так, Пашуканис считал правоотношения первичной юридической клеткой экономической жизни. Право опосредует общение обособленных субъектов по поводу эквивалентного обмена с такими его элементами, как притязание, имущество, интерес, договор и судебный спор. Усиление плановых начал ведет, по его мнению, к затуханию закона и сужению сферы товарных отношений. Хозяйствующие субъекты постепенно будут находиться в прямых, технически целесообразных отношениях, их «юридическая природа» исчезает[1].

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 14

Другая разновидность взглядов на право отличалась поиском аналогии его действия с машиной в производстве. А.И. Елистратов полагал, что такой правовой техницизм упрощает процесс властвования и вносит в него элементы автоматизма. Технические нормы становятся приоритетными[2].

Подобный правовой нигилизм усиливал тенденции игнорирования юридических начал в жизни общества и стирал различие между разными способами правового регулирования.

И государство в тот период времени воспринималось нередко как внеконституционное. Например,  Н. Тройский утверждал, что партия как часть целого после взятия власти стала целым, систематизирующим началом. Государство не связывало строго свое существование с территориальным принципом организации, поскольку советская власть «открыла двери» для всех народов и государств при условии ее признания. С позиций международного права в СССР не было устойчивости государства и определенности границ и, соответственно, признаков международно-правовой личности. По мнению Тройского, трудно признать членом международного общения организм, который в силу конституции может прекратить свое существование в любой момент или кардинально изменить свое содержание[3].

В советской истории решение проблемы .формирования нового права оказалось непростым. Предстояло ответить на многие вопросы: о его сущности, функциональном назначении, системе, мере преемственности элементов старого права. Признание социалистического права особым историческим типом права во многом предопределило ответы на эти вопросы. Их исследованию посвящен обстоятельный научный труд А.А. Плотниекса[4].

П. И. Стучка допускал сохранение деления права на отрасли, сложившиеся в буржуазном обществе. Он выделял как отрасли гражданское, государственное и уголовное право, а су-

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 15

допроизводственное и финансовое право рассматривал как «выделения» из государственного права[5].

Д.А. Магеровский отраслями права считал хозяйственное, трудовое, государственное и административное, судебное и карательное[6]. Д.И. Курский различал международное, федеративное, концессионное, уголовное и гражданское право[7]. В книге Ю.П. Мазуренко «Система права переходного периода» при конструировании системы права автор руководствуется задачами, которые стоят перед господствующим классом и властью, осуществляющей его интересы: «укреплять и расширять власть трудящихся», «укреплять и развивать производительные силы» и «укреплять и развивать пролетарскую идеологию». Этим задачам соответствуют основные отрасли советского права: политико-организационное, хозяйственное и воспитательно-просветительное. Руководствуясь функциями государственных органов, сферами деятельности организаций и граждан, а также опытом юридической науки, основные отрасли он, в свою очередь, подразделяет на «научные дисциплины» и правовые институты[8]. Применение для построения системы советского права столь неопределенных критериев, большинство из которых могут быть отнесены скорее к факторам, которыми надлежит руководствоваться при конструировании отраслей законодательства, вело к выделению множества не соразмерных ни по значению, ни по объему структурных элементов системы права.

Политико-организационное право как основная отрасль подразделялось на конституционное, судебное, административное, контрольно-ревизионное, уголовное, гражданское, военное и международное право. Хозяйственное право – на торгово-промышленное, земельно-лесное, транспортное, жилищно-строительное, финансовое, кооперативное, концессионное и трудовое право. Воспитательно-просветительное включает просветительное, здравоохранительное и бытовое право (нормы пра-

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 16

ва, регулирующие семью, брак, борьбу с пьянством и другие отношения).

Согласимся с А. Плотниексом: предложенная модель системы советского права в силу своей расплывчатости не могла существенно повлиять на дальнейшую научно-исследовательскую работу в этой области. Но определенным достижением была сама постановка проблемы о критериях построения системы советского права.

Продолжалась дискуссия по вопросу о применимости деления советского права на публичное и частное. Выявились три точки зрения. Первая из них заключалась в признании деления права на публичное и частное как свойственное всякому праву. Я.А. Берман различал два типа (или системы) правового регулирования – частно-правовое и публично-правовое. Публично-правовое регулирование «заключается в установлении сложной системы высших и низших, подчиненных и соподчиненных органов с планомерным предписанием им предмета и направления в деятельности». В советском праве такую систему, по мнению Я.А. Бермана, представляет правовое регулирование деятельности национализированных промышленных и торговых предприятий. Частно-правовая система «нормирует отношения множества друг от друга не зависящих и действующих по своим собственным планам и желаниям хозяйственных единиц». Эта система признавалась господствующей в хозяйстве капиталистических стран и частично сохранившейся в советском государстве[9]. В поддержку этой точки зрения в той или иной форме в разное время высказывались и другие ученые.

Разделение права на публичное и частное Е.Б. Пашуканисом преподносилось как «наиболее характерная особенность правовой формы»; оно «характеризует эту форму как со стороны логической, так и со стороны исторической»[10].

Е.А. Энгель, допуская, что термины «публичное право» и «частное право» устарели и для советской правовой науки являются неприемлемыми, на деле отстаивал это деление под видом рассуждений о глубоких различиях между «условно-

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 17

принудительными» и «безусловно-принудительными» нормами[11].

Вместо деления права на частное и публичное по признаку защиты права Ф.Д. Корнилов предлагал деление по «признаку формального отображения материальных условий развития общественных отношений». Соответственно гражданское право им рассматривалось как форма производственных отношений, а публичное право – как форма политических отношений[12].

И.Г. Наумов предлагал сохранить в переходный период от капитализма к социализму деление права на публичное и частное под видом «метода понимания экономической действительности»[13]. М.М. Агарков предпочитал говорить о публичном и частном праве как о двух областях субъективных прав. При социализме вследствие изменений в характере права собственности изменяются границы между обеими областями, но права личности продолжают целиком относиться к области частного права.

Сторонники второй точки зрения деление права на публичное и частное считали неприменимым как к буржуазному праву в период империализма, так и к советскому. Применительно к советскому праву это деление А.Г. Гойхбаргу представлялось неуместным, поскольку «преобладающая часть хозяйственной деятельности сосредоточена в руках государственных органов» и в законодательном порядке проведены такие положения, как «ограничение защиты прав, если они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением», «предоставление прав в целях развития производительных сил», «обязательный характер установленных в законе договорных норм и допущение вмешательства органов власти в отношения между гражданами в целях предотвращения кабальных сделок»[14]. Таким образом, сам по себе правиль-

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 18

ный вывод о невозможности применения к советскому праву деления на публичное и частное был сделан не на основе познания специфических закономерностей пролетарского права, а при помощи заимствованного у солидаристов понимания права собственности как социальной функции.

Наконец, третья точка зрения о противопоставлении системы буржуазного права с присущим делением на публичное и частное системе советского права исходила из ленинского указания: «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное». Если к моменту работы над книгой «Революционная роль права и государства» П.И. Стучка различал государственное, или публичное, и гражданское, или частное, право, то позднее он уточняет: «Для нас, стоящих на точке зрения права как системы общественных отношений, такое деление на частное и публичное право, конечно, устарело. Но оно еще вполне соответствует условиям буржуазного общества, точке зрения буржуазии, где именно деление человека на гражданина и частного человека является основным результатом революции»[15].

М.А. Рейснер полагал, что развертывание в советском государстве отношений товарообмена «далеко не дает оснований для выделения особого гражданского права, которое бы у нас противополагалось праву публичному»[16], поскольку налицо диктатура пролетариата, основные средства производства «в руках Советов», банки работают под руководством советского государства и т.д. Одновременно он обращал внимание на идеологическую подоплеку этого спора: «...гражданское, или частное, право это есть основное орудие вражеской нам силы на идеологическом фронте».

Общее во взглядах П.И. Стучки, М.А. Рейснера и А.Г. Гойхбарга состояло в том, что они отвергали деление права на публичное и частное как основу конструирования системы советского права. Разъединяло их разное понимание сути этой закономерности и противоположное ее теоретическое обоснование. Если П.И. Стучка и М.А. Рейснер в этом видели проявление качественного отличия советского права от буржуазного, то А.Г. Гойхбарг – логическое завершение тенденций, ко-

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 19

торые берут свое начало в буржуазном праве периода империализма.

В дальнейшем признание неприменимости деления советского права на публичное и частное стало еще более устойчивым. Общая теория права и отраслевые юридические науки безоговорочно исходили из этой позиции, хотя бесспорной оставалась специфика административно-правовых и гражданско-правовых методов регулирования. Пожалуй, лишь в этом была сделана «уступка» юридической истории.

Скептическая оценка задач государственной власти как критерия построения системы советского права усиливается затем признанием предмета правового регулирования в качестве главного критерия для построения отраслей права. Научные дискуссии о системе права 1938–1941 гг., 1956–1958 гг. подтвердили незыблемость данного критерия. В дальнейших разработках проблемы системы права в большей степени обращалось внимание на дифференциацию отраслей и на выделение базовых и производных отраслей[17].

Так, в книге А.М. Васильева «Правовые категории» категория «система права» развертывается в таком структурном понятийном ряду: «предмет правового регулирования», «метод правового регулирования», «институт права», «комплексный институт права», «отрасль права», «подотрасль права», «комплексная отрасль права». Далее совершается переход к анализу содержания институтов и отраслей[18].

И во всех учебниках по теории государства и права обходится стороной вопрос о делении права на публичное и частное[19]. Лишь Л.С. Явич бегло признал наличие таких автономных элементов правовой системы, как институты и отрасли права, а также большие группы отраслей (материальное и процессуальное право, публичное и частное право)[20].

Публичное право испытало в начале XX в. триумф, когда в соответствии с марксистским учением о власти большинства оно, по сути дела, «окрасило» всю систему права «государ-

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 20

ственными красками». Его элементы доминировали во всех отраслях права и законодательства, хотя как таковое публичное право ни официально, ни доктринально не признавалось.

Крупнейшие преобразования в России и в государствах Восточной Европы в конце 80-х – начале 90-х гг. и сокрушение тоталитарных основ государственности дали повод повести «атаку» на отрасли публичного права. В критическом и полемическом задоре их связывали только с тоталитарными, авторитарными проявлениями, и при всей оправданности такой связи ее крайне преувеличили. Запоздалое или неумелое формирование отраслей публичного законодательства стало мешать прогрессивным преобразованиям. Усилились деструктивные процессы, когда частные интересы в их эгоцентрическом выражении стали деформировать общественное сознание и права людей. Экономический хаос и политический сепаратизм – следствие этой же тенденции.

В переломный период развития нашей государственности стали резко меняться взгляды на право. После многолетней оценки права как выражения классовых интересов утверждается взгляд на право как выражение консенсуса[21]. Мера согласованности интересов стала рассматриваться как основа и критерий общеобязательности норм.

Но наметился новый дуализм – частное право рассматривается как главный фактор и носитель правового прогресса, поскольку его основная часть – цивильное право – воплощает и переводит на юридический язык основные ценности цивилизованного мира – свободу личности, частную собственность, рынок. Оно выступает как рыночное право, охватывающее возведенные в систему отношения свободы автономной личности и товарно-денежные отношения.

Наиболее ярким выразителем этих взглядов выступил проф. С.С. Алексеев. По его мнению, «старое», нормативное право, препятствующее демократическим преобразованиям, должно уступить место праву как выражению глубинных нормативных начал цивилизованного общества, справедливости, неотъемлемых прав людей. Российское право как огосударствленная юридическая система, как писаное право, как «право зако-

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 21

на» отходит. На первое место выдвигаются общество и государство. Смена же координат правовой системы позволит поставить в центре ее человека, «автономную личность», ее интересы, права и свободы. Право становится объективированным явлением, выраженным в законе и иных актах.

Именно частное право, как утверждает С.С. Алексеев, выражает особый правовой строй и юридический порядок, построенный на свободе человека. В частном праве, в отличие от публичного, человек сам, на основе своих естественных прав и в своих интересах строит свои юридические отношения. От него, а не от государства исходит все «юридическое». А отсюда и сокрушительные выводы об отставании публично-правовых институтов, о необходимости отказаться от правовой системы, где доминируют публичные начала и «главенствуют» конституционные вопросы, управленческие проблемы, уголовные преследования и т.п. Не публичное, а частное, гражданское право будет на первом месте в новой правовой системе. Отсюда тезис: право только тогда право, когда в нем высокое место занимает частное право. Гражданский кодекс – своего рода конституция гражданского общества[22].

Сокрушению нормативных начал в праве посвящена и статья Л.Н. Завадской «Концепция закона: отрицание отрицания». Первая строка статьи гласит: «Торжество марксистско-ленинского учения о праве закончилось поражением права и его теории». И далее автор пытается критически оценить и, по сути дела, отбросить такие положения, как «закон есть акт государственной власти», «закон может регулировать любые вопросы», «закон есть выражение общенародной воли», «закон есть регулятор поведения субъектов»[23].

Разновидностью модификаций правопонимания в современный период является «формула нового права», предложенная В.С. Нерсесянцем. Развивая свои прежние представления о различении права и закона и критически оценивая советский период правового развития с его отрицанием гражданина как субъекта права, методами тоталитаризма и уравниловки, он предлагает «материализовать» правоспособность каждого граж-

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 22

данина. Это достижимо путем преобразования социалистической собственности в гражданскую собственность, когда реальным собственником становится каждый, а не отдельные лица. Тогда и равная индивидуальная собственность уже не является частной собственностью. Обеспечивается – вопреки уравниловке – принцип нового правового равенства, который можно положить в основу цивилитарного права, при котором происходит переход от абстрактной всеобщности к конкретно-индивидуализированной всеобщности, к новому экономическому равенству[24].

Можно заметить, как при подобной трактовке права в нем как бы обостряется противостояние «частного» и «публичного» и одновременно намечается их сближение на новой гуманистической основе – положения о приоритете обеспечительного механизма реализации закона, о расширении самоопределения субъектов общественных отношений и пределов их выбора.

В последнее время более настойчиво проводится мысль о необходимости различения понятия права и закона и увеличения объема их совмещения. Такая тенденция способствует обогащению представлений о праве и правовом идеале и как будто бы ведет к уменьшению числа приверженцев нормативной концепции права[25].

Появились утверждения о безраздельном господстве в России исторической школы права с присущей ей широкой регламентацией жизни общества и произволом государства. Школа естественного права с ее акцентом на праве личности оказалась в стороне, и поэтому-де традиционный русский менталитет с трудом воспринимает либеральную доктрину[26]. Но вряд ли подобный взгляд верно отражает историю русского права, поскольку ему были присущи идеи «правовой обязанности».

Все это не могло не повлиять существенным образом на массовое сознание. Что вполне объяснимо, поскольку демократические преобразования протекают при свободе мысли и слова, гласности. В последний период существования СССР и первые

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 23

годы развития Российской Федерации как суверенного государства требовалось переосмысление целого ряда понятий, переоценка событий и процессов прошлого и настоящего. Преодоление тоталитаристского, с одной стороны, «нормопослушного» мышления – с другой, неизбежно ведет к новому правопониманию. Для него главное – это первичность интересов, свободы и прав человека, это – поддержка самоорганизации и самодеятельности граждан, это – иное соотношение и преобразование публичных институтов – парламента, суда, местного самоуправления и др., это – иные правовые принципы и приоритеты. С таким современным подходом к праву можно согласиться.

Заслуживают поддержки усилия созданного в декабре 1991 г. Исследовательского центра частного права. В утвержденном распоряжением Президента Российской Федерации от 14 июля 1992 г. Уставе Центра установлено, что Исследовательский центр является государственным учреждением при Президенте Российской Федерации, осуществляющим научно-профессиональную юридическую разработку и экспертизу предложений и проектов правовых актов, направленных на установление общих правовых начал гражданского общества и развитие рыночных отношений.

Центр самостоятельно .организует и проводит разработку и экспертизу правовых актов и правовые исследования для других государств и по заказам юридических и физических лиц.

Основными задачами Исследовательского центра являются:

разработка и экспертиза проектов законодательных и других правовых актов, рекомендаций и предложений по вопросам правового обеспечения развития рыночных отношений и иным вопросам, относящимся к области частного права;

подготовка моделей кодексов и других основных актов о собственности, предпринимательстве, договорах, осуществлении и обеспечении гражданских прав, а также разработка предложений и рекомендаций, направленных на формирование и воплощение в законодательстве и на практике общепризнанных начал частного права;

научные исследования по определению принципов частного права, его возрождение и развитие в условиях становления гражданского общества и рыночных отношений;

участие в подготовке научных работников и специалистов в области частного права;

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 24

обобщение и распространение информации о решении проблем частного права в Российской Федерации и других государствах, содружествах, сообществах и союзах государств.

Исследовательский центр: представляет на рассмотрение государственных органов и должностных лиц подготовленные им проекты и модели правовых актов, предложения, рекомендации и консультации по вопросам частного права; дает экспертные заключения на проекты правовых актов; организует и проводит научное изучение и обсуждение проблем формирования и совершенствования правовых основ рыночных отношений и гражданского общества. Исследовательский центр может открывать в установленном порядке колледж по подготовке и повышению квалификации специалистов в области частного права, аспирантуру и советы по присуждению ученых степеней по соответствующим специальностям.

При Исследовательском центре может создаваться в порядке, предусмотренном законодательством, коммерческий арбитраж для третейского рассмотрения споров специалистами и учеными в области частного права.

Все это можно расценивать как позитивные действия на юридическом поприще. Но ни в коей мере нельзя согласиться с некоторыми из приведенных выше положений о безусловном примате частного права и острокритическими оценками публичного права. В предварительном порядке выскажем лишь некоторые соображения, которые в дальнейшем будут аргументированы более обстоятельно.

Первое. Не следует, искусственно абсолютизировать «личное начало» в обществе и органически противопоставлять право и интересы человека и гражданина интересам общества и государства. Напомним о мыслях Гегеля по поводу общественной природы человека: «... В тех случаях, когда общественная природа людей не находит своего выражения и вынуждена искать выход в особенностях, она настолько искажается, что направляет всю свою силу на отделение от других и в утверждении своего обособления доходит до безумия; ибо безумие и есть не что иное, как полное обособление индивидуума от своего рода»[27]. И еще одно положение: «Объединение как таковое есть само истинное содержание и цель, и назначение индивидов состоит в том, чтобы вести всеобщую жизнь; их дальнейшее особенное удовлетворение, дея-

Тихомиров Ю.А. Публичное право. Учебник. – М.: БЕК, 1995. С. 25

телъностъ, характер поведения имеют своей исходной точкой и результатом это субстанциальное и общезначимое»[28].

Второе. Предстоит по-новому осмыслить понятие публичности в обществе, не сводя его к обеспечению государственных интересов. Это – общие интересы людей как разного рода сообществ, объединений (политических, профессиональных, территориальных и др.), это – объективированные условия нормального существования и деятельности людей, их организаций, предприятий, общества в целом, это – коллективная самоорганизация и саморегулирование, самоуправление.

Третье. Резкое возвышение частного права за счет противопоставления и умаления роли публичного права чревато недооценкой внутренних связей между ними. Частное право не может существовать без публичного права, его институтов. Элементы публичного права все глубже проникают в ткань отраслей частного права. Наконец, подчеркнем существенное изменение самого публичного права как в его «традиционном составе», так и в плане интенсивного развития отраслей социального права, где складывается паритет частных и публичных начал.

Четвертое. Критический пафос против устарелых правовых актов не должен служить основанием для опровержения нормативной основы права вообще, роли его источников и особенно закона, ослабления законности. Ведь в противном случае мера дозволенного и запрещенного станет сугубо индивидуальной мерой каждого, что не может не послужить усилению правового нигилизма. Правосознание и правовая культура людей невозможны вне нормативно-правового поля.

Предыдущий | Оглавление | Следующий