|
Сегодня |
||
УНИВЕРСАЛЬНЫЙ УЧЕБНИК |
||
Предыдущий | Оглавление | Следующий
Вытекающие из условий существования и развития общества,
обращенные для их осуществления к человеческой воле, нормы признали объективным
содержанием этики. Если мы обратимся теперь, при определенном историческом
общественном строе, к нормам, следование которым делает возможным
продолжительное существование такого строя, мы получим право этого общества.
Право, это – не что иное, как этический минимум. Объективно это –
условия сохранения общества, поскольку они зависят от человеческой воли, т.е. Existenzminimum этических норм;
субъективно – минимум нравственной жизнедеятельности и нравственного
настроения, требующийся от членов общества.
Я говорю об условиях существования исторически-определенного
строя. Ибо право меняется исторически в зависимости от условий существования
различных состояний общества. В виде вечного, абсолютного права могли бы
явиться только скудные нормы, при несоблюдении которых совершенно немыслимо
возникновение даже самой примитивной формы человеческого общежития. Чем сложнее
и развитее становятся способы и формы социальных отношений между людьми, чем
многочисленнее и интенсивнее цели, достигнуть которых отдельный человек и все
общество желают путем общения, тем больше число воздействующих на волю условий,
при которых является возможность сохранить неприкосновенно такое сложное целое.
Поэтому каждый общественный строй имеет свое особое право; поэтому право в силу
необходимости различается исторически и национально. Общим для всякого права
является его консервативный характер и его соотношение с нравственностью.
Право, согласно этому воззрению, относится к нравственности, как часть к
целому, как фундамент к зданию.
То, что праву свойственна цель поддержания определенного
общественного строя путем охраны необходимых для его беспрепятственного
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.394
существования благ посредством предписывающих или
запрещающих норм человеческого поведения, является положением, которое едва ли
нужно долго доказывать. Его можно испытать на любой норме общественного строя,
и всегда окажется, что целью, которая вызвала данную норму в сознании людей,
было явное или скрытое намерение сохранить известное благо, хотя бы средства
для этого нередко выбирались неподходящие и благо имело только индивидуальную,
а не социальную ценность. Отдает ли деспот, вселяющий ужас, приказания,
родившиеся в его жестокой душе, грозит ли суеверный и нетерпимый народ смертью
за волшебство и еретичество, или современное культурное государство издает
детальные постановления об организации школ, железных дорог, банков, и т.п., во
всех случаях дело идет, по крайней мере, по мнению правообразующей власти, о
сохранении драгоценного или хотя бы считаемого таковым объекта, будь то
неограниченный произвол, единство веры, жизнь, собственность, образование,
безопасность движения. С точки зрения социальной этики, таким образом, право будет
составлять как охраняющий момент минимум норм определенного общественного
строя, т.е. обнимать те нормы, которые обеспечивают неизменное существование
последнего.
Яснее всего нравственный характер права как этического
минимума выступает в первобытных законах раннего периода нравственности, как ее
представляют десять заповедей Моисея и пять главных заповедей буддистов. Если в
десяти заповедях, которые составляют основание этических понятий современных
культурных народов, оставить в стороне заповеди, говорящие об отношении
человека к Богу, в нем окажутся, главным образом, те основные нормы, на которых
покоится правовой порядок всякого сколько-нибудь цивилизованного народа. «Не
убивай, не кради, не прелюбодействуй, не лжесвидетельствуй». То есть, посредством
этих заповедей охраняются и поддерживаются святость семьи, неприкосновенность
личности, собственности, брака, основывающегося на вере в честное слово
нравственного и материального оборота. Буддийские заповеди, которым должен
следовать каждый мирянин, точно так же предписывают не убивать ничего живого,
не красть; соблюдать целомудрие и не лгать. Эти основные заповеди подавляют
безграничное эгоистическое стремление в такой степени, чтобы оно не угрожало
существованию всеобще-необходимых социальных учреждений и благ. Чем дальше идет
культурное развитие какого-либо народа, тем становится больше число таких норм,
необходимых для сохранения целого и частей, тем, поэтому, шире нравственный
базис права.
Против сделанного здесь определения права приводят большое количество
давнишних возражений. Нужно теперь коснуться наиболее существенных из них.
Прежде всего это – появившаяся в начале XVIII столетия теория об отношении права
к нравственности, по которой право покоится лишь на внешнем отношении людей
друг к другу сообразно с всеоб-щеобязательной нормой, нравственность же
основывается на внутрен-
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.395
нем и внешнем осуществлении нравственного принципа; теория,
которая в течение долгого времени господствовала исключительно и теперь еще не
может быть причислена к окончательно оставленным. Она имеет свое начало в
анатомистическом понимании общества, как его выдвинула эпоха Просвещения в
Англии и Франции. Общество, по этому воззрению, не есть нечто
естественно-необходимое, но покоится на свободной воле людей. Основанием его
является договор, в котором люди обещают держаться такого образа действий,
какой безусловно необходим для существования общества. В великом умственном
движении, направленном против подавляющей всякое свободное развитие индивидуума
власти государства и его руководителей, не дошли до того понимания, что
рефлектирующее сознание имеет лишь очень небольшое участие в создании
социальных связей. Тот неисторический рационализм, который все явления в
религиозной, государственной и исторической области хочет свести к
целесообразной деятельности отдельных лиц и не имеет представления о силах,
определяющих деятельность человека помимо его сознания и воли, стоит в тесной
связи с сильным противодействием, которое индивидуум оказывал порядку, не
отвечавшему более данной исторической стадии развития общества. Он здесь должен
был подчеркивать свою самостоятельность в отношении власти, должен был
напоминать властвующим о том, что он так же, как они, принадлежит целям,
которым нужно содействовать путем государственного общения. В эпоху гнета
совести, постоянно повторявшихся попыток порабощения духа человек должен был ограждать
свой внутренний мир и объявлять неправомерным всякое категорическое требование,
предъявляемое к нему извне. Он хотел быть неограниченным господином этого
внутреннего мира, только внешние его проявления, поскольку они затрагивают
других людей, могли быть направляемы другими, а то, что возникало и происходило
в самом микрокосме, существовало только для него. Не подразумевая, какой
длинный ряд исторических причин должен был обусловить то, что человек
возвысился до этой точки зрения, последний требовал нового общественного строя,
который признал бы, что его требования возникают в силу изначального права
человека, права, которое прирождено ему и только вследствие злоупотребления власти
утрачено им в течение истории, права, которое имеет значение для всех, без
различия происхождения, вероисповедания, положения в жизни. Из этого мощного
индивидуализма, который в своей импонирующей односторонности двинул вперед
новое время и хотел перенести на индивидуума социальный центр тяжести, как то в
свое время сделало в области этики христианство, исходить в воззрении об
отделении права от нравственности. Так как право имеет лишь ту цель, чтобы
ограничивать индивидуума, который смотрит на себя, как на что-то бесконечное,
как на творческое условие мира (это чувство нашло свое высшее спекулятивное
выражение в философии Фихте), то оно представляется, как все идущее извне, не
продуктом личности, а чем-то механическим, не стоящим в связи с внутренним
миром человека. Лишь затем, чтобы
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.396
сохранить свободу и внутреннюю самостоятельность всех, лишь
затем, чтобы утвердить механический базис, на котором может беспрепятственно
совершаться органическое развитие «я», каждый человек должен отказаться от
известной части возможных для него поступков. Это – максима сосуществования,
составляющая основу права, по воззрению Канта, и с еще более резкой
односторонностью выражена в учении Фихте. После того как немецкая философия
провела разделяющую линию между правом и нравственностью, это разделение быстро
укрепилось в общем сознании, тем более, что оно поддерживалось и ситемой,
имевшей долгое время самое большое влияние на юристов, поскольку абстрактное
право (гражданское и уголовное) возникло прежде нравственности и нравов. И хотя
с тех пор предпринималось много попыток снова соединить право и нравственность,
но влияние старого индивидуализма по большей части препятствовало полному
проявлению правильного понимания, ибо старое разделение не устраняется тем, что
должны существовать два, в основе различных, способа осуществления добра.
Из индивидуалистов Гербер доказывал нравственное свойство
права тем, что считал его непосредственным источником одну из пяти этических
идей. Здесь не место исследовать, является ли индивидуальным источником
нравственности абсолютное одобрение представляемых во-леотношений, но выведение
права из нежелания спора ни в коем случае недостаточно для того, чтобы выяснить
все правовые явления, в особенности потому, что право вовсе не исключает спора.
Как был бы вообще мыслим, при Последовательном проведении этого понимания,
«правовой спор»!
К правильному пониманию отношения между правом и
нравственностью очень близко подошел другой мыслитель, который, несмотря на
принятие объективно-трансцендентального принципа морали, в понимании общества
остался при самом грубом анатомистическом индивидуализме. Для Шопенгауэра,
несмотря на субстанциональное единство всех существ в миросозидающей воле,
единственно реальным Является индивидуум, обязанный своим существованием в
качестве явления довременному трансцендентному акту; поэтому и человеческое
общение нужно мыслить возникшим из сознательной воли отдельных единиц. С точки
зрения нравственной теории Шопенгауэра, понятия права и неправды имеют
моральное происхождение постольку, поскольку они считаются моральными понятиями
в естественном состоянии, где еще не может быть речи о юридических
отношениях...
К учению Шопенгауэра об отрицательном характере права близко
подходит другая попытка соединения права и морали, исходящая из самых противоположных
принципов Как ни мало общего имеет с только что названным мыслителем Шталь,
изумительно его соприкосновение с ним в этом пункте: «Нравственные идеи,
коренящиеся в жизненных отношениях, право не должно усваивать в полном
объеме... Напротив, при данном состоянии человеческой природы, при несовпадении
общей и индивидуальной воли и нечистоте обоих, круг общения
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.397
а, следовательно, права, должен ограничиваться отрицательной
областью, т.е. право не должно реализовать нравственные идеи всякого учреждения
в их положительном содержании, но лишь охранять самые внешние их границы
в такой мере, чтобы оставалось понятие их и не происходило противоположного.
Мораль реализует эти идеи в полном объеме и с их положительной стороны, право
же – только с их отрицательной стороны, только их самую внешнюю границу. И то,
и другое, т.е. что право сохраняет нравственное содержание, определяется
нравственными идеями, и что оно усваивает эти идеи не более, чем это ему
доступно, равно необходимо для его истинного назначения». Вследствие того, что
Шталь только право рассматривает, как общественный Ethos, а о нравственности говорит в
чисто индивидуалистическом смысле, для него не вполне ясно правильное их
соотношение, – что возможно лишь в том случае, если весь Ethos мыслится в качестве общего, если
признается, что и индивидуальный Ethos может быть выведен и понят только из общего.
Здесь следует рассмотреть еще две выдающихся попытки найти
общее основание права и нравственности. Прежде всего это – попытка Краузе,
который мыслит право как органическое целое, состоящее из зависящих от волевой
деятельности условий осуществления общего человеческого назначения и содержащихся
в нем особых жизненных целей человеческого общества; а затем – воззрение
Тренделенбурга, по которому право представляет собою в нравственном целом
содержание тех общих определений поведения, посредством которых нравственное
целое и его части могут сохраняться и развиваться. Оба эти объяснения страдают
тем общим недостатком, что они слишком широки, ибо могут так же удобно или даже
с большим основанием применяться к этике вообще; оба они считают право слишком
нравственным.
Мы придем к правильному пониманию, если будем иметь в виду,
что социальная этика прежде всего требует жизнедеятельности сообразно с
нравственной нормой, что ее первое требование к индивидууму выражается в
требовании сообразного с нормой поступка. Не только правовая, но и всякая этическая
норма требует своего осуществления, по крайней мере внешнего ее соблюдения. В
то время как высшее исполнение нормы состоит в том, что она усваивается
внутренне в качестве максимы нравственного настроения, так что становится мотивом
более сильным, чем все противоположные склонности, это внешнее соблюдение ее
представляет минимум того, что она требует от человека. Если нравственность
переместить совершенно в сферу внутренней жизни человека, то, конечно,
невозможна органическая связь между нею и правом.
Этому противоречит, однако, все историческое развитие, как
права, так и нравственности. И право, и нравственность возникают из нравов, этического
обычая. «Нравы повсюду первоначально заключают в себе нравственность; она
является понятием, возникшим позже, чтобы отличить, в виде самостоятельной
области, требуемый нравами внутренний склад души от права и внешних нравов и
образа жизни; это –
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.398
более поздняя абстракция, к появлению которой прежняя жизнь
народов не представляла еще повода». Исторически минимальное этическое
требование внешнего соблюдения нравственной нормы также предшествует требованию
внутреннего ее усвоения.
Однако при ближайшем рассмотрении оказывается, что право,
подобно нравственности, присоединяет к этому принципиальному требованию
внешнего поведения второе, хотя и менее строгое, а именно – требование усвоения
волею правовой нормы внутренне. Так как задача права состоит прежде всего в
охране созданного положительными и отрицательными человеческими действиями
общественного строя, то оно должно располагать силою принуждения, дабы,
в случае надобности, возмещать путем принуждения то, что должно исполняться
добровольными актами человека.
Эта власть принуждения, сопровождающая право, является таким
заметным его свойством, что нетрудно проникнуться убеждением в его существенном
значении для права и считать право и принуждение нераздельно-соотносительными
понятиями. Однако принуждение обращается лишь против патологических явлений
правовой жизни, и удачно было указано на то, что правовой порядок, который
должен был бы применять в каждом отдельном случае принуждение для осуществления
своих задач, держался бы на глиняных ногах.
Очень часты случаи, когда сила должна доставлять праву
внешнее признание, но бесчисленны те случаи, в которых право совершается без
противодействий. Тот, кто принуждение считает непременным признаком права,
должен склоняться к тому чисто механическому взгляду на общество, по которому
оно может существовать независимо от нравственных склонностей его членов, в
силу рефлектирующего эгоизма или с помощью грубой силы. Не допускать, что
прочный порядок жизни существ может возникнуть при отсутствии между ними
внутренней связи, значило бы избирать среди бесчисленных возможностей самый
невероятный случай, ибо только предустановленная гармония могла бы надолго
объединить их при таких условиях. Как ни трезвым представляется это воззрение,
все же в основе оно покоится на вере в чудо.
Таким образом, именно возможность того, что принуждением
может заменяться добровольное действие, указывает на необходимость усвоения
права волею, ибо правовой порядок, осуществляющийся в течение долгого времени
исключительно путем принуждения, является невероятным.
Этот внутренний характер права подтверждается на деле
историческим и психологическим анализом его проявлений. Во времена
первоначального образования государств оно живет в неписаном виде в сердцах
народов, тесно связанное с благоговением и страхом перед Богом. Оно является
столь мало внешним, что у германских племен тесно срастается с личностью
каждого индивидуума, сопровождая его всюду, куда бы он ни отправлялся, и
германец заключал договоры только по своему праву, судился только своим судом.
Но не только
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.399
в элементарных правовых отношениях, на низших ступенях
культуры, – и на высоте развитой правовой жизни право самым тесным образом связано
с внутренней жизнью людей. Чувство права, которое ясно подсказывает нам, что
правильно и что неправильно, нарушение которого самым мучительным образом
ощущается нами как ущерб всей личности, которое внушает нам глубокое
сострадание к оскорбленному в его праве, представляет собою чувство, у которого
нельзя отрицать морального значения. К этому непосредственному чувству
апеллирует государство, когда оно призывает людей, – сведущи они в праве или
нет, – творить суд над своими согражданами. Глубокий внутренний характер права
обнаруживался во всех тех случаях, когда люди брались с опасностью для себя за
меч или перо в защиту угнетенных, чтобы вопреки силе ниспровергнуть ее
«неотчуждаемое и ненарушимое» право.
Если право прежде всего требует только жизнедеятельности
соответственно с нормой, то оно имеет в виду лишь сообразное с нормой
поведение. До сих пор, пока жизнедеятельность протекает выше нормы, т.е. пока
норма осуществляется, право более не заботится о психологическо-этических
процессах, из которых образуется нормальная жизнедеятельность. Иначе обстоит
дело, если жизнедеятельность опускается ниже нормального, если совершается деяние,
которым колеблется одна из основ, на которых покоится общественный порядок.
Тогда задается вопрос не только о том, что случилось, но и как случилось;
тогда речь идет не только о внешнем процессе, имевшем место, но и о вызвавшем
его внутреннем процессе. Именно неправда вскрывает нравственный характер права;
если бы оно было исключительно внешним, нам не было бы нужно стремиться всеми
средствами научного познания проникнуть во внутренний мир нарушителя нормы,
чтобы посмотреть, была ли налицо вина, которая одна только обращает
деяние в злодеяние. Всякая теория, желающая отделить юридическое от этического,
должна руководствоваться при определении вины. До тех пор, пока в виду имеются
лишь нормальные явления правовой жизни, можно не видеть нравственного
фундамента, поддерживающего все здание права, но он тотчас же делается
заметным, когда обращаются к патологическим процессам, расшатывающим основы
общественного порядка.
Таким образом, в правовом требовании соблюдения членами
общества этического минимума скрывается, кроме непременной жизнедеятельности
сообразно с нормой, более высокое требование усвоения нормы волею. Не только
внешнего соблюдения порядка требует общество от своих членов, но и внутреннего
хотения порядка. Конечно, последнего оно требует не от каждого в отдельности,
но от всей совокупности своих членов. Со стороны отдельного человека его
удовлетворяет это внешнее соблюдение нормы; у всей совокупности оно
предполагает определенную степень правового настроения. Чем сильнее это
последнее, тем прочнее правовой порядок, тем надежнее долженствующее переходит
в сущее; чем оно ниже, тем больше опасность нарушения равновесия, тем
бессильнее норма, тем случайнее ее ис-
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.400
полнение, тем необходимее принуждение. Конечно, право не определяет
с точностью степень внутреннего соблюдения норм всей совокупностью членов
общества, оно только указывает, что неизбежно нуждается в нем для своего
длительного действия. Таким образом, этический минимум с субъективной стороны
обозначает обязательную жизнедеятельность сообразно с правовыми нормами,
усиленную той степенью внутреннего хотения норм, которая необходима, чтобы не
предоставлять их осуществление только нравственному случаю или принуждению.
Вторым пунктом, который должен доказывать безразличие права
по отношению к нравственности, является возможность дозволения правом того, что
недопустимо морально. Nullus videtur
dolo facere, qui suo jure utitur. Безжалостный заимодавец, отбирающий у
должника его последнее достояние, поступает безнравственно, но не
противоправно. Это противоречие, однако, разрешается, если понимать право с его
этической стороны как минимум нравственно-необходимого. Хотя этот заимодавец
действует и не безнравственно, выколачивая долг, но он действовал бы более
нравственно, если бы отпустил его должнику. При взгляде на право, как
низшую ступень нравственности, устраняются все конфликты, которые возникают,
если право и мораль представлять двумя самостоятельными силами.
Против определения права как условий существования общества,
осуществляемых человеческой волей, можно было бы возразить, что при этом самым
незначительным специальным правовым определениям придается значение, которого
они далеко не имеют. Это – нормы, о которых Арнольд заметил, что при них больше
имеется в виду, «чтобы они существовали, чем каковы они». По именно
необходимость в таких случаях точного определения, например, сроков или
формальностей, которые требуются для законности правого действия, доказывает,
что и здесь вполне проявляется характер права, охраняющий конкретный общественный
строй. Чем развитие, и потому сложнее, становится социальная жизнь, тем гуще
становится ткань правовых норм, тем тоньше и меньше отдельные нити, которые
пропускаются в разных направлениях, скрепляя нити прежде натянутые. Но даже самая
тоненькая и маленькая нить необходима, чтобы именно в данном пункте
поддерживать целое; если бы ее не было, то в жизни целого произошло бы, может
быть, неуловимо-незначительное, но все же некоторое нарушение. Даже самая
ничтожная и незаметная норма препятствует, хотя бы и незначительному, изменению
общества в отрицательном смысле, т.е. падению с достигнутой уже высоты.
Другое существенное выражение наше определение может
встретить только со стороны юристов. Не делается ли право только потому, что
таким его объявляет общая воля?
Но общая воля может впасть в ошибку и объявить правом
социально-вредное; индивидуальный или коллективный властитель может возвысить
до степени действующего права свой безотчетный произвол. Такое право, однако,
является правом с формальной стороны, а по более глубокому материальному
основанию оно – неправда или,
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.401
в лучшем случае, правовая ошибка. Норма существует не только
потому, что она доводится до общего сознания, что она ясно предписывается воле
в качестве руководящего правила, как и нормальное состояние органа не возникает
только потому, что таким признает его врач. Норма может не признаваться,
возможно, что она вообще не дойдет до сознания; если же она нарушается, то она
беспощадным образом мстит за себя всему организму.
Право является охранителем существования данного
общественного строя. Чем же вызывается в этом консервативном элементе движение,
необходимое для того, чтобы он шел наравне с развитием общества? Отчасти самим
правом, когда развивается полное логическое содержание действующих норм,
разрешается столкновение норм, друг другу противоречащих. Но движение права
следует объяснять, как и развитие всякой другой социальной функции, лишь в
связи со всеми функциями общества и на основании их теснейшего взаимодействия.
Право определяется и обусловливается всеми формами совместной человеческой деятельности,
от религиозных воззрений до случайностей национальных и даже местных нравов.
Ибо все органы и учреждения общества стремятся к самосохранению, сознательно
или инстинктивно, и вызывают поэтому образование норм, поскольку на их
существование может оказывать влияние человеческая воля. (Еллинек Г.
Социально-этическое значение права, неправды и наказания». М., 1910. С. 48–63.)
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.402