|
Сегодня |
||
УНИВЕРСАЛЬНЫЙ УЧЕБНИК |
||
Предыдущий | Оглавление | Следующий
Бытие права, определяющего и регулирующего человеческие
отношения, основывается на сознании людьми юридической свободы. Это сознание
человек имеет от Бога, право есть божественный порядок, данный человеку и
воспринятый его сознанием.
Юридические положения рождаются в сознании человека, но
каким путем они достигают человеческого сознания? Здесь можно выдвинуть то же
самое отличие, какое допускают для религии. Право достигает человеческого
сознания частью сверхъестественным путем, путем откровения, – наши священные
книги приписывают первоначальное выражение Богу, – частью естественным путем,
путем прирожденных человеческому духу чувства и потребности. Здесь мы имеем
дело только с естественным возникновением права, где истинный Творец скрывается
и право является творением человеческого духа и в дальнейшем своем развитии и
образовании не только кажется, но и становится человеческим произведением.
Это человеческое право предполагает своим источником общее
сознание. Оно становится юридическим положением потому, что последнее признается
таковым общим убеждением всех тех, для которых оно имеет значение. Право есть
общая воля всех членов правового общества. Все члены народа соединены этим
общим юридическим сознанием, как общим языком, общей религией (если она
естественная) в один союз, основанный на телесном и духовном родстве, выходящий
за пределы семейной жизни, возникший вследствие разделения человечества.
Сознание, проникающее члены народа, как нечто общее, прирожденное им и делающее
их духовно членами этого народа, одним
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.336
словом, народный дух есть источник человеческого или
естественного права, юридических убеждений, действующих в отдельных членах.
Следствием этого возникновения является различие прав по
народам; особенность юридических воззрений так же, как и язык, принадлежит к
характеристическим признакам различной национальности. Как общность права есть
одна из духовных связей, поддерживающих народ, так и своеобразное развитие
юридического сознания образует один из элементов, отличающих один народ от
других. Когда один народ распадается на многие народы, то между ними замечается
родство как в праве, так и в языке, но, с другой стороны, каждый из этих
народов будет в обоих отношениях развиваться своеобразным образом. Это явление
мы можем наблюдать яснее всего у народов германского племени. Даже в одном
народе, не распадающемся на многие, возникают все-таки национальные
разветвления. Эти части народа в своих юридических воззрениях будут отличаться
друг от друга известными особенностями, преимущественно в таких пунктах, на
которые решительно влияет индивидуальность; но все-таки эти особенности будут
сдерживаться юридическими воззрениями, общими всему народу, по отношению к которым
они являются только отдельными, частными отклонениями.
Так, немецкому народу соответствуют немецкое право и
немецкий язык как достояние всех его племен и ветвей, на которые он
распадается, но вместе с тем находим у каждого племени особенности как в праве,
так и в языке, позволяющие признать их отдельными племенами. Право обладает
своими провинциализмами так же, как и язык.
Сюда относятся понятия об общем и партикулярном праве.
Эти понятия сами по себе относительные; общим правом может называться право
какой-либо большей части народа в противоположность партикулярным правам
меньших отделений, заключающихся и находящих свое единство в этой большей
части. Отношение между ними всегда такое, как рода к виду. Но обыкновенно
выражение «общее право» употребляется для обозначения права, принадлежащего
целому народу, «партикулярное» – для особенного права одной какой-либо из
частей, на которые расчленяется народ посредственно и непосредственно. Мы называет
общим правом только то, которое не имеет над собой высшего рода, к коему оно
относилось бы как партикулярное.
Выше было сказано, что право рождается в человеческом
сознании и что это сознание выясняется далее для нас как народное сознание. Но
одного сознания о праве недостаточно для действительного его бытия Мы можем
приписать праву реальность его природе только тогда, когда жизненные отношения
действительно регулируются его предписаниями. Право состоит из предписаний, оно
требует, чтобы известные действия совершались или не совершались, поэтому
сознание права есть вместе с тем воля, по которой должно совершаться все, что согласно
с правом С правом соединена возможность неправа, фактического состояния, несогласного
с предписаниями права, но она нуждается в органе для ее выполнения. Этот орган,
в котором вопло-
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.337
щается общая воля и посредством которого она выполняется,
есть верховная власть, через существование которой народ становится гражданским
обществом, государством.
Та же сила, которая выдвигает право, образует также и
государство, без которого право имело бы неполное бытие, без него общественная
воля, которой обусловливается право, была бы более желанием, чем
действительной, сильной волей
Народ и государство связаны между собой теснейшим образом
Национальная связь есть основание, на котором воздвигается политический союз;
она – душа и жизнь, проникающая государственный организм. Соединение многих
народов в одно и то же государство есть модификация согласных с природою
состояний, продолжительное существование которых зависит от того, что один из
национальных элементов достаточно силен ассимилировать прочие. Но пока это
совершится и общая внешняя опасность не вынуждает единства деятельности, отклонение
от естественного пути будет сопровождаться разладом, или даже господствующий
элемент, может быть, достаточно крепок для того, чтобы сдерживать внешним
образом силою или хитростью сопротивляющийся элемент. С другой стороны, народ
может организоваться в несколько государств; если эти государства вместе
образуют одно политическое целое, соответствующее всему народу, то в этом не
заключается отклонения от естественного образования государства, особенность
здесь лежит только в большей самостоятельности членов политического целого. Но
аномалия возникнет, если эта самостоятельность настолько расширится, что
поглотит собою политическое единство, так что всему народу уже более не
соответствует никакой политический союз равного объема. Здесь политическая
разрозненность может иметь своим последствием или внутреннее, национальное
разложение: народ может распасться на многие народы или, напротив, если
национальное единство довольно крепко, последнее может победить случайное
политическое раздробление. В обоих случаях аномалия, продолжавшаяся известное
время, прекратится. Внутренняя связь между народом и государством высказывается
также и в отношении к территории. Каждому народу уделена определенная часть
земли, с которой он сросся, так что она как бы принадлежит к его существу и сам
народ через выселение изменяется; наоборот, переселенцы, постепенно проникаясь
национальным духом известной страны, ассимилируются национальностью. Равным
образом государство также обусловливается территорией, государства также
соединяют с собою известные доли земли.
Несмотря на все это, надобно различать понятия «народ и
государство».
Государство не есть такой же естественный союз, как народ,
хотя основано на этой естественной связи. Государства образуются, как и само
право, человеческой волею, но этого не следует понимать превратно Об этом
образовании следует говорить прежде всего в том же смысле, как и о праве. Как
право, так и государство в его первона-
История философии права. Под ред.
Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.338
чальном происхождении есть нечто данное Богом, не измышление
человека изобрело все это, но, с другой стороны, образование и развитие
государств и их конституции предоставлено Творцом усмотрению человека, его
свободе и воле. Эта воля, образующая государство, не есть единичная воля, она
никогда не была в состоянии образовать такое органическое целое, как
государство, и никогда таким способом государство не возникало. Только воля
народа, воля людей как членов этого союза есть естественный источник
государства и его конституции, народный дух вызывает государство, как и право,
ибо он соединяет членов народа в этой воле, в этом желании подчиниться
верховной власти как органу права.
Философы XVII
века основывали государство на воле отдельных лиц, на договоре, заключаемом
ими, на общественном договоре, contract social.
У новых философов, напротив, весьма распространено воззрение, рассматривающее государство
как продукт природы, образование которого не зависит от человеческой воли. Обе
эти теории равно далеко отстоят от истины; истина каждой из них лежит только в
ее отрицании другой теории.
Из вышесказанного вытекает отношение государства к праву. Право
создается впервые не государством, напротив, последнее уже предполагает
правовое сознание, право, в охранении которого состоит главная задача
государства. От заблуждения – считать государство источником права, не свободна
большая часть политиков; одни из них выводят право из верховной власти, другие
– от народа в политическом смысле слова, от управляемых в противоположность
управляющим. Оба взгляда не верны. Начало права лежит вне государства. Причем
имеется в виду только сверхъестественное его происхождение – путем заповедей
Божиих, но также и естественное – путем национальной воли. Эта воля не есть
воля народа как составной части государства, но народа как естественного союза,
составляющего фундамент государства. Государство предполагает право, но, в свою
очередь, служит необходимым восполнением последнего; они оба имеют
сверхъестественное и естественное происхождение, они основываются на
божественном порядке и воле человека как члена нации.
Возникновение права из народного духа представляет собой
невидимое явление. Кто бы принял на себя труд проследить те пути, которыми
убеждение возникает в народе, всходит, растет, развивается и созревает?
Предпринимавшие подобное исследование большею частью брали за исходную точку
ложные представления. Некоторые предполагали будто эти убеждения привиты народу
отвне, при помощи сведущих людей Другие воображали, что в народе они подражали
действию другого – одного лица, и когда из таких подражателей состав-
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.339
лялось большинство в народе, то народ выработал в себе
вследствие силы привычки известное убеждение о том, что должно быть Подобными
странными предположениями думали объяснить сокровенное и невидимое заменить
чем-либо иным – более осязательным Напротив, те, которые держались менее
материалистических воззрений, много содействовали разъяснению отдельных
отрывочных пунктов, недоступных для исследования в их общей связи
Для нас видимый элемент составляет только уже возникшее, т
е. право после того, как оно вышло из мрачной мастерской, в которой
вырабатывалось, и стало действительным. При возникновении оно может иметь
троякий вид: 1) как непосредственное убеждение членов народа, проявляющееся в
их действиях, 2) как закон и 3) как продукт научной дедукции. Органы, придающие
праву этот его видимый образ, называются источниками права; к ним принадлежат
непосредственное убеждение народа, законодательство и наука.
Первый из этих видов возникновения есть народное убеждение,
каким оно обнаруживается в сознании членов народа, ибо этот вид стоит ближе
всех других к основному источнику всякого человеческого права и непосредственно
с ним связан. Полное обнаружение этого убеждения состоит в том, что члены
народа действуют согласно своему юридическому убеждению, признают его
посредством соблюдения, применения. Это соблюдение отдельными лицами, имея в
основании общее убеждение, равномерно повторяется в одинаковых случаях; оно
имеет свойство права, обычая, а потому и назвали возникшее в этом виде право обычным
правом.
То участие, которое принимает в возникновении права
соблюдение, определяют по большей части так, что право происходит из обычая;
это мнение стоит в связи с вышеупомянутыми материалистическими представлениями
о происхождении народных воззрений. Истинный же взгляд заключается в
противоположном представлении; соблюдение есть только последний момент, в
котором проявляется и воплощается возникшее право, живущее в убеждении членов
народа. Влияние, производимое обычаем на убеждение, заключается только в том,
что последнее приводится обычаем к сознанию и им укрепляется; поэтому если,
например, юридическое воззрение о том, что для передачи собственности
недостаточно одного договора между прежним собственником и новым, а должен
произойти еще дальнейший акт, хотя бы, например, действительная передача
владения вещью, – если это воззрение высказывается в постоянно повторяющемся
соблюдении, по которому во всех случаях лицо, имевшее за себя только один договор,
не считалось еще собственником, то это соблюдение, или обычай, может только
содействовать достоверности и непреложности юридического положения, но нельзя
сказать, что это положение возникло из обычая, который даже не имел бы в себе
ничего юридического, если бы ему уже не предшествовало юридическое положение.
Верховной власти, как органу, в котором олицетворяется общая
воля, дана прежде всего власть для ее выполнения; эта деятельность называется
правительством. Далее, относительно известных вопросов
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.340
может наступить потребность определить ясным образом, что
следует рассматривать как общую волю, чтобы этим самым содействовать
единообразию в делах правительства, а управляемых гарантировать от возможного
произвола. Исполнение основывается на познании общей воли, а потому это
познание лежит в призвании правительства, будет ли эта воля ясно выражена или
нет. Ввиду этого желательно, чтобы верховная власть (может быть, под условием
соблюдения особенных конституцией предписанных форм) наперед объявила, что
должно считаться общею волею и вместе с тем быть руководством для нее как
правительственной власти в том или другом случае. Эта вторая задача верховной
власти есть законодательство, а выражение общей воли называется законом', право,
возникшее в этом виде, называется законным, или промульгироватым
правом.
Предполагается, что законодатель действительно выражает
общее убеждение народа, под влиянием которого он должен находиться, – все равно
принимает ли он в свой закон уже установившееся юридическое воззрение или
согласно истинному духу народа содействует образованию его. Некоторые
конституции полагают с помощью совещательного совета или согласия, одобрения выборных
членов народа, если не гарантировать такой порядок вещей (ибо это невозможно),
то, по крайней мере, затруднить возможность противоречия с национальными
юридическими воззрениями. Но коль скоро закон издан, то сила его не зависит уже
от изыскания, согласуется ли он действительно с волею народа; такое изыскание
предполагало бы высшую власть, которая была бы также законодательной и при
которой снова возникал этот самый вопрос. Поэтому все, установленное законом,
изданным конституционным порядком, имеет уже силу права, общей воли, не ради
содержания его, а по форме выражения.
Часто считали законы (хотя это может показаться странным
только при умеренном взгляде на возникновение права), по крайней мере при
усовершенствованном состоянии права, единственным источником права, и дошло
даже до того, что некоторые обыкновенно называли каждое юридическое положение
законом, каждое право законодательством. Думали, что совершенное юридическое
состояние может быть достигнуто только при одном условии, чтобы все юридические
положения были выражены в законах. Это воззрение имеет против себя как
действительный опыт, так и невозможность подобного предприятия, которое могло
бы вполне удасться народу только при последнем его издыхании; у каждого же
другого народа наряду с законодательством будет сохраняться, развиваться и
находить себе приложение масса юридических убеждений вне промульгаций.
Государство состоит из известного числа более тесных союзов,
подобно целому, но отличающихся от него тем, что считаются членами целого. К
ним принадлежат городские и сельские общины Эти корпорации представляют
государство в малом виде. Задача мудрого правительства заключается в том,
чтобы, с одной стороны, предоставить им известную степень самостоятельности в
управлении своими собст-
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.341
венными делами, без чего немыслимо их существование,
необходимое для благосостояния самого государства, с другой стороны –
предупреждать изолирование и искажение самостоятельности, ведущей к ослаблению
целого Это последнее обстоятельство представляет именно ту опасность, которая
угрожала в прошлых столетиях, в настоящее же время, вследствие чрезмерного
усиления правительственной власти, эта опасность лежит в противоположной крайности
– в обширном ограничении корпораций. При общинном управлении под надзором государства
является та же самая потребность, как и при государственном управлении, установить
ясным, определенным образом на известные случаи нормы, которым оно следовало.
Для таких случаев, в которых общинное правление непосредственно касается
интересов государства, нормы устанавливаются путем государственного
законодательства, для случаев же, касающихся собственно интересов общин, а
государства лишь настолько, на сколько община состоит его членом, в
благосостоянии и неблагосостоянии которого оно участвует, предоставляется самим
общинам (под надзором государственного управления). Вследствие этого в общинах
возникает деятельность, подобная законодательству, которая в противоположность
последнему называется автономией; положения, установленные в силу этой
автономии, называются статусами. Но автономия проявляется не только в
ясно выраженных положениях, но и в молчаливых действиях, обнаруживающихся в
применении и соблюдении; в таком случае они называются обсервациями.
Образование таких корпораций не ограничивается одними только
общинами. Потребность оживить и пополнить великое общество – государство – по
известным направлениям более тесными союзами вызвала еще другие корпорации
(например, университеты, цехи), которые развили в своей внутренней жизни такую
же деятельность, как и общины.
Наконец, христианство образовало с государством союз, состоящий
в совершенно особом к нему отношении, вследствие чего он в некоторых отношениях
от него зависит, а в прочих совершенно самостоятелен. Самостоятельность церкви
и ее управления совершенно другого и высшего рода, чем состоятельность
вышеупомянутых корпораций; ее одинаковое положение с государством выражается в
том, что церкви приписывается не только одна автономия, но, подобно
государству, законодательство. Она так же, как и государство, заключает в себе
меньшие корпорации, которым принадлежит наряду с церковным законодательством
автономия, как мирским корпорациям наряду с государственным законодательством.
Об автономии самой церкви в противоположность государству могла бы быть речь
только по отношению к основам ее существования, в которых она зависит от
государства и которые подлежат воздействию государственного законодательства,
если именно последнее предоставляет церкви само установление этих основ.
Отдельные юридические положения, образующие право народа,
находятся между собой в органической связи, объясняющейся прежде всего
возникновением их из народного духа, ибо единство этого ис-
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.342
ючника распространяется на все им произведенное. Этим не
исключается несогласие, прерывающее гармонию отдельных частей права, так как и
дух народа подвержен разрушающим симптомам, как бы болезни, легче всего это
может случиться от неосторожных действий законодательной власти, когда
законодатель должную энергию заменяет произвольным нерадением, быстрое
содействие – импровизацией юридических постановлений. Как язык народа
основывается на известных принципах и правилах, которые в нем самом лежат
сокрытыми, но приводятся к сознанию и ясности посредством науки, так и право.
Самое свойство права, состоящее в том, что отдельные его
положения смыкаются в одно органическое целое и являются членами последнего,
лежит уже в его природе, в его разумности, ибо разнообразие юридических
положений имеет, как мы видели выше, свое основание в том, что по праву
неравенство должно быть подчинено принципу равенства, не уничтожая первого.
Образование права обусловливается беспрерывным сопротивлением отношений,
неравенства и постоянным преодолеванием его; из этого процесса проистекают различные
юридические институты (юридические положения о собственности, об обязательствах
и т.д.), точно так же и более специальные институты и юридические положения, из
которых состоят первые. Различными они появляются потому, что неравенство
отношений воздействует обратно на возвышение принципа юридической свободы,
потому что право есть равенство, связанное с неравенством. Таким образом,
право, хотя проистекает из свободы, обусловливается только естественной
необходимостью своих предметов, есть нечто разумное. Вследствие этого положения
его получают такую систематическую связь, что они взаимно обусловливают и
предполагают друг друга, что по существованию одного возможно заключить о
существовании другого Возьмем в пример юридические положения о том, 1) что собственник
имеет непосредственное господство над вещью, чем он непосредственно отличается
от того, которому другой обязан только дать вещь, которому, следовательно,
подчинено действие другого, а не вещь, и 2) о том, что собственник может
виндицировать вещь от каждого, кто ее удерживает, – эти положения взаимно не
безразличны, так чтобы одно, независимо от другого, могло быть иным, но они
необходимо связаны вместе, предполагают друг друга, одно вытекает из другого.
Задача науки состоит в том, чтобы познать юридические
положения в их систематической связи, как друг друга обусловливающие и друг от
друга происходящие, дабы можно было проследить генеалогию отдельных юридических
положений до их принципа, а затем от принципов добраться до самых крайних
разветвлений. При таком способе занятий приведутся в сознание и выяснятся
юридические положения, сокрытые в духе национального права, не проявляющиеся ни
в непосредственных убеждениях членов народа и их действиях, ни в изречениях
законодателя, которые, следовательно, становятся ясными только как продукт
научной дедукции
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.343
Таким образом, наука является третьим источником права,
наряду с двумя первыми, право, возникающее из этого источника, есть право
науки или, иначе, право юристов, так как оно возникает из
деятельности юристов.
Этому последнему выражению можно придать еще более широкое
значение. Под ним можно разуметь право, живущее преимущественно в сознании
юристов, которые считаются его носителями. Это бывает во времена прогресса
народа, когда право теряет вместе с прежней своей простотой способность быть
доступным в известной полноте познанию всех членов народа Даже обычное право,
не принимая во внимание партикулярного права отдельных местностей и мелких
округов, живет и развивается преимущественно в сознании юристов как членов
народа, наиболее сведущих в праве и по своему призванию постоянно занимающихся
предметами права, юристов, которые, таким образом, являются естественными
представителями всех прочих членов; в этом смысле и обычное право можно назвать
правом юристов. Но это название как менее двусмысленное выражение следует
предпочесть для обозначения права, коего источник наука.
Каждое юридическое выражение, которое должно быть признано
таковым, необходимо имеет свое начало в одном из этих источников права: в
непосредственном народном убеждении, законодательстве, науке. Практический
интерес различия и познания этих видов возникновения права состоит в том, что
посредством их можно решить вопрос, есть ли данное положение юридическое
положение. Остается затем только определить, при каких положениях следует
принимать по этим источникам права существование юридического положения, как распознать
существование известного положения обычного права, законодательного, научного.
Такое познание почерпывается из документов, если право записано, и в этом
случае оно называется писанным правом – jus scriptum или из других источников, если оно не записано или, по
крайней мере, его нельзя с достоверностью вывести из письменных данных.
Для обычного права обыкновеннейшим источником познания
служит соблюдение, в котором осуществляется и отражается юридическое убеждение
народа. Соблюдение состоит из действий, содержащих в себе применение данного
юридического положения Оно может быть несудебное и судебное (Praxis, usus fori); если, например, в
известном городе существует обычное право, по которому наемщик, очищающий
жилище, должен сдать его в таком же виде, в каком принял, то это юридическое
положение могло соблюдаться вследствие того, что наемщики соглашались на это
условие, не доводя дело до процесса; здесь соблюдение, обычай не судебный, но
наемщик мог также и отказаться и быть принужденным к соблюдению этого положения
по судебному решению; в этом случае произошло судебное соблюдение сказанного
положения.
Какие качества должно иметь соблюдение, дабы оно могло быть
надежным средством распознавания обычного права? Здесь практически важно то
понятие, какое имеют об отношении обычая к праву. Для
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.344
ответа на этот вопрос мы устанавливаем следующий принцип,
соблюдение тогда обладает нужным качеством для распознавания обычного права,
когда оно вытекает из общего народного убеждения. Для этого требуется: 1) чтобы
оно было соблюдением известного положения в смысле юридического положения,
следовательно, в смысле юридической необходимости; если в вышесказанном примере
наемщик исполнил бы условия только по своей доброте или из любезности, то это
действие не могло бы быть принято как акт соблюдения юридического положения. 2)
Соблюдение должно постоянно повторяться, одинаково проявляться в отдельных
случаях применения юридического положения, другими словами, оно должно иметь качество
нрава, обычая (longa consuetude).
Вследствие такого качества соблюдения всякая возможность предположения, что
одинаковость действий, предпринятых в разные времена и разными лицами, есть
лишь случайная, что она не имеет своего основания во внутреннем единстве
юридического убеждения, должна быть устранена, считаться невероятной и ложной.
Но не должно никогда забывать, что обычай имеет только тот авторитет, что по
нему мы заключаем о существовании юридического положения, но что сам он не
производит права. Поэтому мы не можем придавать ему никакого значения, если из
других обстоятельств достоверно известно, что не существует никакого
юридического положения, которое бы проявлялось в нем. Так, если какое-нибудь
положение противоречит божественным заповедям или юридическим принципам, не
допускающим никаких исключений, то мы не можем признать его юридическим
положением, хотя бы можно было для него указать постоянно повторяющийся
долговременный обычай.
Впрочем, обычай не составляет единственного средства
распознания обычного права; также познания благонадежных лиц об его
существовании и письменные сборники могут служить доказательством обычного
права или содействовать к указанию его существования.
Для законодательного права важнейшим средством познания
служит слово, в котором оно выражено, документ, в котором оно изложено. С одной
стороны, это средство распознавания самое простое и доступное всякому
(поэтому-то и кажется на первый взгляд, что это право имеет большее преимущество
перед другим), но, с другой стороны, выяснение законодательного права соединено
и известными особенными затруднениями, преодоление которых предполагает не всем
доступное знание дела. Это только одна иллюзия, если думали или утверждали, что
право можно сделать более определенным, бесспорным и более доступным познанию
каждого, приводя его не только в форму закона.
Сказанные затруднения вытекают частью из свойства
вышесказанного важнейшего способа познавания из слов закона, частью также из
природы самого законодательного права.
Что касается до первых, то прежде всего может быть
сомнительною подлинность слов. Слова могут быть намеренно искажены, и чем
старее закон, тем более это возможно. Эти сомнения могут касаться как всего документа
в целости, так и отдельных слов и положений его. Научная
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.345
деятельность, посредством которой дожно быть достигнуто
определение подобной подлинности, исследование верности документа в целом или в
отдельных его частях, одним словом – критика и составляет юридическую
задачу. Она необходима для всех юридических положений, дошедших до нас из
документов (а также для правомочий, которые должны быть доказаны документами),
а в особенности для законодательного права.
Далее, может быть сомнителен смысл слов. Слова служат
выражением воли законодателя, которая должна быть определена, выведена из них,
но законодатель может употребить слова, имеющие не одно только значение. Это
зло случается тем чаще, чем меньше составитель закона владеет языком или чем
подвижнее будет дело законодательства, но и самое строгое внимание не всегда
будет в состоянии устранить его. Исследование смысла слов, следовательно, воли
законодателя, называется интерпретацией. Она основывается на научных
принципах, поэтому и следует отличать ее от установления смысла прежнего закона
посредством позднейшего или посредством общего народного убеждения; такое
толкование называется легальной интерпретацией. Эта легальная интерпретация –
не что иное, как установление нового юридического положения (законодательного
или обычного права), поставленного только в такое отношение к
интерпретированному закону, что при применении следует его рассматривать, как
бы оно уже содержалось в этом законе. Основы собственно интерпретации (которая
для отличия от легальной называется доктринальной) суть следующая; 1) слова;
смысл должен быть выведен из слов, он должен соответствовать им, ибо закон есть
воля законодателя, выраженная в словах. Если бы оказалось, что законодатель
хотел выразить совершенно другое, а не то, что он высказал, то его воля не
имела бы силы, потому что она не высказана, а также и слова, потому что не
содержат воли законодателя. 2) Наряду со словами интерпретация должна еще
обращать внимание на другие обстоятельства, из которых выясняется воля
законодателя: на юридические принципы, призванные им и из которых можно вывести
данное определение, если иное понимание его слов казалось бы отклонением от
них, а между тем такое отклонение или вовсе не мыслимо, или, по крайней мере,
не было никакого повода допустить его; далее, на цель, бывшую ввиду у
законодателя, вообще на все обстоятельства, которые могли иметь влияние на волю
законодателя и из которых, следовательно, можно делать заключение о самой воле.
Определение смысла закона из слов и по правилам языка называют грамматической
интерпретацией, изыскание же смысла по другим вышеупомянутым основаниям – логической
интерпретацией и часто трактовали о них, как о двух независящих друг от друга
видах интерпретации, из которых каждый будто может применяться помимо от
другого, так что нечего прибегать, например, к логической интерпретации, когда
грамматическая дает надлежащий, сообразный смысл. Но при этом упустили из виду
то обстоятельство, что именно разрешение вопроса: сообразен – ли смысл? лежит
уже вне сферы так называемой грам-
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.346
матической интерпретации. Сущность дела состоит в следующем:
когда в словах не заключается ничего сомнительного и принятие определенного
смысла, вытекающего из них, не представляется невозможностью или решительною
несообразностью, то не следует волю законодателя представлять сомнительной на
основании вероятностей, получаемых по другим соображениям, ибо иначе в
действительности невозможно было бы даже при самом тщательном выборе выражений
обеспечить имеющийся в виду смысл закона от произвольного толкования. Правило,
приподанное римским юристом для истолкования распоряжений завещателя: cum in rerbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio, можно применять
также к интерпретации закона. Но непременно верно также, что о разделении
грамматической и логической интерпретации в вышеупомянутом смысле не может быть
и речи.
Наконец, может возникнуть сомнение в существовании самого
закона как действующего в настоящее время. Его внешнее проявление в письме, из
которого он познается, продолжается также и после его отмены; никто не видит в
документе, содержащем закон, что он заменен другим позднейшим законом. Поэтому
недостаточно знать один только закон, установляющий юридическое положение для
известного отношения, нужно быть еще знакомым со всеми законами, чтобы не впасть
в ошибку – считать отмененный закон за действующий. Совсем другое при обычном
праве; если оно изменяется, если вместо прежнего является другое убеждение, то
прекратится и внешнее проявление, соблюдение прежнего юридического положения.
Одно из затруднений, которые представляет познание
законодательного права, проистекает из природы самого права. Закон возникает
посредством промульгации (установление юридического положения согласно
конституции) и публикации (обнародования его), следовательно, посредством
определенного акта в определенное время. Закон получает свою силу и применяется
с момента публикации, если законодателем не назначен позднейший срок (т.е. не
определена vacatio legis
после публикации) или, наоборот, начало действия закона приурочено бывает к
прошедшему моменту. Этот последний случай молчаливо заключается уже в том, что
закон издается в виде аутентической интерпретации прежнего закона. Его
определение должно так рассматриваться, как бы уже оно содержалось в прежнем
законе, поэтому он с этого времени должен применяться везде, где наступает
применение прежнего закона; случаи, подлежащие прежнему закону, будут решаться
по-новому.
Затем, каков бы ни был момент, с которого начинается
действие закона, момент ли обнародования или какой-либо другой, раньший или
позднейший, закон может быть применен только к случаям, наступившим после этого
момента, а не к прежде бывшим. Как ни просто это правило, однако его
применение может быть иногда затруднительно вследствие неизвестности, относится
ли известный случай к facta futura
или praeterita, именно,
когда подлежащий обсуждению случай обнимает ни один момент, а целый период
времени, к которому относится начало закона. Закон, например, изменят время, с
истечением которого должно
История философии права. Под ред.
Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.347
приобретаться или уничтожаться какое-либо право, то как
применять его к таким случаям, где это время уже началось, но еще не
окончилось? Или он изменит последствия какого-либо факта, которые не вполне еще
образовались или еще не наступили? При решении этих вопросов нужно обращаться
преимущественно к природе фактов, о которых идет дело; но при этом имеются два
правила, которые должны руководить нами: 1) неоконченный еще факт не может
называться factum praeterium,
2) права уже, приобретенные, хотя бы время их исполнения еще не наступило, не
должны лишаться своей силы применением нового закона. Еще осталось сказать о
познании научного права. Часто судье приходится обсуждать отношения, о которых
не содержат точного постановления ни обычное право, ни законодательство. Здесь
дело науки как третьего источника права дать судье юридические положения, по
которым он решал бы дела. Эти положения не основываются на внешнем авторитете,
но имеют силу настолько, насколько вытекают с внутренней необходимостью из
принципов существующего права и потому имеют такое же значение, какое
принадлежит положениям, коренящимся в народных убеждениях и законах. Это право
познается по внутренним основаниям; невозможно преподать для этого познания с
известной полнотой особенных правил; вся наука должна служить руководством для
этой цели. Каждый юрист, каждый судья призван к этому; в этом случае помогает
также юридическая литература. Предположение в пользу научной истинности известного
положения возникает вследствие единомыслия знаменитейших юристов и продолжительного
его применения в судах; но ни распространенность известного научного взгляда,
ни практика сами по себе не имеют авторитета; оба они должны уступить лучшему
способу познания истины там, где дело идет о научном праве. Обычное право и
законодательное, именно в юридических положениях, способных иметь более
внутреннюю основу, должны получить последнюю путем науки; только таким способом
обработки, посредством которого дойдем до сознания внутренних основ, мы
обеспечим верное понимание непосредственного народного права и законов.
Как сам народ с течением времени изменяется во всей своей жизни,
так точно право как ветвь этой жизни не неподвижно, а развивается вместе с
народом; оно принимает его характер на различных ступенях образования и удобно
применяется к его изменяющимся потребностям.
Эта перемена не такова, что народ перестает быть тем же
самым; он остается таким же народом как в начале, так и в конце своего
жизненного поприща, но между тем в то и другое время различен; точно так же
изменяется и право, не переставая все-таки быть правом этого народа, ибо не
только юридические положения, заключающиеся одновременно в праве народа,
являются членами одного организма, но это органическое качество право сохраняет
и в своем дальнейшем
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.348
развитии; даже преемственное отношение юридических положений
является органическим. Все это можно выразить одним словом: право имеет
историю. Наиболее внешний признак такого изменения права замечается в том, что
юридические определения движутся вперед от своей первоначальной простоты к
большему разнообразию. Такое поступательное движение идет вместе с расширением
жизненных отношений и потребностей, следовательно, с более сложным развитием
материала, который воздействует на право, долженствующее подчинить его себе. С
этим находится в связи то явление, что индивидуально-своеобразный дух народа
постепенно подвергается влиянию более общих идей, идущих за пределы замкнутого
характера народа; ибо всякое образование состоит в восприятии общего,
соединяющего с особенностью и преодолевающего ее естественную шероховатость и
изолированность. Эти явления замечаются и в праве, которого первоначальные
строго-национальные особенности мало-помалу смягчаются более общими элементами,
действующими на правовое сознание. Это изменение у различных народов принимает
различные виды, оно может быть особенными обстоятельствами замедлено или
ускорено. В римском праве к такому изменению относится различие между jus gentium и jus civile, у германских народов
рецепция римского права имеет такое значение. Наконец, наиболее внутренний
момент изменения права лежит в том положении, которое занимает народ как член
общего человечества. Каждому народу назначена своя доля участия в задаче,
которая должна выполниться преемством всех народов, и в праве он должен
выполнить свою долю этой задачи; народ приближается к этой цели, переживая
разные ступени образования, которые проходит его право.
Задача дальнейшего развития права, которое бы шло
одновременно согласно с развитием народа, никогда не извратится, если будет
удер-жено за источниками права, активными участниками в этом развитии, присущее
им свободное движение. Если же это взаимодействие нарушится, как это бывает
например, тогда, когда стараются ослабить силу непосредственного убеждения
народа и науки и поставить дальнейшее движение права в зависимость единственно
от законодателя, то неизбежным бывает одно из двух: или право не будет
соответствовать требованиям времени, или оно внезапными обновлениями
законодательства отрывается от общения с жизнью народа; в обоих случаях
прекращается гармония права с развитием народа.
Но истинным движением права может считаться такое, которое
может представляться наблюдателю целого непрерывным. Тому, кто не чувствует
себя членом народа, но противопоставляет ему себя в смысле отдельного лица и
осуществляет только свои собственные единичные интересы, тому такое движение
покажется затишьем, состоянием покоя, при этом он может прославлять право ради
этого затишья, пока внезапно не пробудится от своего сна или будет жаловаться
на него, потому что оно не удовлетворяет его индивидуальным интересам.
Мы рассматривали право как предмет, подлежащий изменению, в
его целом. Если мы обратим внимание на отдельные юридические
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.349
положения, то увидим, что изменение это происходит путем
возникновения новых юридических положений. Эти последние могут встать в двоякое
отношение к существующим уже: или наряду с собою допускают дальнейшее их
существование, или уничтожают их в частях или целом.
Каждое уничтожение какого-либо юридического положения есть
возникновение нового, при котором прежнее не может далее существовать: поэтому
юридическое положение может быть уничтожено только источником права. В истине
этих положений могло бы возникнуть сомнение, приняв во внимание, что
юридическое положение силою непосредственного убеждения народа выходит из
употребления (desuetudine oblitteratur)
или уничтожается законом, который вместо себя не вводит никакого нового закона.
Здесь, казалось бы, уничтожение не сопровождается возникновением нового права,
но в действительности и здесь через уничтожение прежнего права возникает новое,
ибо одно -то, что первое более не должно иметь силы, есть уже новое юридическое
положение. Мало того, и обратный принцип немыслим, ибо не каждое уничтожение
есть изменение права.
Каждый источник права имеет силу уничтожить не только из
него возникшие юридические положения, но и образованные другим источником, но
эта сила принадлежит ему настолько, насколько он может произвести другое
юридическое положение равного объема с уничтоженным, может таким образом
совершенно его покрыть. Вот почему источник права, производящий только
партикулярное право, не может уничтожить общего юридического положения. Если,
например, существует в известной стране юридическое положение (все равно
обычного ли права, или законодательного), что заимодавец может от своего
должника требовать не более пяти процентов с присовокуплением, что никакое партикулярное
исключение из этого положения не допускается; и если бы желали сослаться на то,
что в известном городе этой страны существует юридическое убеждение,
утвержденное долголетним обычаем, по которому дозволяется брать больше
процентов, то такая ссылка не имела бы никакой силы, потому что партикулярное
право подобного содержания не возможно, пока существует вышесказанное
юридическое положение, запрещающее партикулярное изъятие; оно может быть
уничтожено только общим обычным правом, а не партикулярным.
Уничтожение прежнего юридического положения может произойти
или с ясным выражением подобной цели, если именно такое уничтожение
постановляется законом, или молчаливым образом – изданием нового закона, при
котором прежний не может существовать. Здесь время служит решающим моментом для
обоих юридических положений, старое право уступает новому, jus posterius de priori, но при этом всегда
предполагается невозможное совместное существование их. Если, например,
существует в данной стране партикулярное юридическое положение и в ней
последует изменение общего права вообще или этого отдельного положения, не
имеющее в виду уничтожить другие партикулярные отличия, то оно остается в своей
сфере наряду с новым
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб., Санкт-Петербургский
университет МВД России, 1998. С.350
положением, как отклонение от нового права, точно так как
оно, может быть, было отклонением он старого общего права.
Иногда могут встретиться два юридических положения (именно в
писанном праве), вполне исключающих друг друга и из которых нельзя заключить,
какое из них следует считать действующим, уничтожающим другое. Это – случай
антиномии. Здесь оба положения взаимно друг друга уничтожают; ни одно из двух
противоречащих юридических положений не имеет силы. Право науки восполняет этот
пробел; подлежащее применению юридическое положение нужно извлечь из этого
права, нужно добыть научным путем, применением внутренних основ. Так, например,
в той части Юстинианова законодательства, которая составлена из сочинений
многих римских юристов, встречаются несогласные между собою взгляды, ускользающие
от внимания составителей этой компиляции и о которых нельзя сказать, какое из
двух мнений реципированное. Противоречащие здесь друг другу места как бы не
существуют, самый вопрос остается в писанном праве не разрешенным и,
следовательно, мы его должны разрешить по источнику, который всегда является к
нашим услугам, если нас оставляет авторитет народного убеждения или
законодателя.