Предыдущий | Оглавление | Следующий

Здесь мы и имеем типичный пример различного определения одного из основных юридических понятий благодаря различному комбинированию элементов, выделяемых при анализе определяемого явления. Конечно, если при решении вопроса о том, кто такой субъект права, исходить из рассмотрения юридического лица, то надо согласиться с Ю. Биндером и Э. Гёльдером, что существенным для субъекта права является дееспособность, а не правоспособность. Ведь когда желают путем закона установить, что какой-либо организации присвоен характер юридического лица, то прибегают обыкновенно к формуле, говорящей о том, что органы такой организации могут ее именем приобретать имущества, заключать сделки, вчинять иски и т.д. С другой стороны, права, которыми обладает юридическое лицо, идут на пользу не ему самому, а его членам и дестинатариям. Следовательно, весь смысл юридического лица, как субъекта права, заключается в его дееспособности. Однако едва мы усвоим этот новый взгляд на субъекта права, как в силу логической последовательности нам придется иначе конструировать и некоторые другие понятия, так как тогда, например, дети и психически ненормальные не будут субъектами права, хотя они являются обладателями прав. Таким образом, все смежные области юридических понятий придется перестроить и приспособить к новоустановленной комбинации элементов. Но ясно, что это не единственное решение вопроса о том, кто такой субъект права. Ведь могут явиться другие юристы-исследователи, которые сделают специальным предметом своего исследования юридическое положение детей и психически ненормальных. Они признают обладание правами со стороны этих членов общества таким важным и основным фактом современного правопорядка, что будут энергично доказывать необходимость строить понятие субъекта права на правоспособности и относить дееспособность к придаточным элементам. Впрочем, и без этих новых исследователей до недавнего времени считалось бесспорным, что субъектом права является тот, кто правоспособен, а большинство юристов и до сих пор держится такого мнения.

Кто же в данном случае прав? Следуя юридико-догматическим методам, можно с одинаковым успехом и основанием доказывать и то, и другое положение[1]. Ведь юридико-догматические методы – это методы формальной логики, а, как мы выяснили выше, формальная логика не может дать критерия для признания

313

тех или иных признаков существенными[2]. Поэтому когда исследователю приходится выбирать из ряда признаков существенный, то в таких случаях обыкновенно решает его личный специальный научный интерес к тому или иному разряду правовых явлений. Так, например, тот, кто более интересуется юридическими лицами, считает существенным для субъекта права дееспособность; напротив, тот, кто более интересуется правовым положением детей и психически ненормальных, считает существенным для субъекта права правоспособность. Само собой понятно, что личный интерес исследователя к тому или другому объекту исследования не может иметь объективного значения; этот критерий имеет чисто субъективный характер. В таком случае правильнее поступает тот, кто, отрицая не только за юридической догматикой, но и вообще за научной юриспруденцией право давать ответы на общие вопросы, ищет их решения в философии права и этике. Такой способ решения интересующего нас вопроса мы находим, например, у В. А. Савальского. Исходя из принципов «Этики чистой воли» Г. Когена, которая есть вместе с тем и «этика действия», он имеет гораздо более солидное философско-методологическое основание для того, чтобы признавать только дееспособность существенным признаком субъекта права[3]. Но, как мы видели выше, у нас нет никакой гарантии, что решение, полученное этим чисто философским путем, действительно обладает объективностью, т.е. общезначимостью[4].

Новый взгляд на субъекта права как на лицо дееспособное, а не правоспособное, в силу логической последовательности должен быть распространен и на понимание субъективного права, основным признаком которого в таком случае должна быть признана также дееспособность, а не правоспособность. Таким образом при теоретической разработке всей обширной области субъективного права на первый план оказывается выдвинутой дееспособность. Это дает возможность при построении теории публичных субъективных прав по-иному комбинировать те элементы их, которые вскрыл, выделил и проанализировал в своем исследовании Г. Еллинек. Двое русских ученых, А. А. Рождественский и А. И. Ели-стратов, взялись уже после смерти Г. Еллинека произвести эту работу. Конечно, перед ними была очень интересная юридико-догматическая задача, для решения которой требовалось последовательно применить известные формально-логические приемы мышления. Но нашим ученым показалось, что им предстоит произвести целое научное открытие и для этого им нужно доказать полную несостоятельность теоретического построения Г. Еллинека. В результате, однако, получились только крайне несправедливые, резкие нападки на Г. Еллинека и неясное развитие своей собственной точки зрения. Так, в исследовании первого из названных ученых, А. А. Рождественского, озаглавленном «Теория субъективных публичных прав», мы встречаем ряд уничтожающих приговоров о теории Г. Еллинека. По его словам, «первое возражение против теории Г. Еллинека» заключается в том, что «нельзя, с точки зрения научной совести, спокойно и смело оперировать

314

таким юридическим понятием, которое, быть может, построено на песке». Далее, рассмотрев взгляды Г. Еллинека на рефлексы объективного права, тот же автор находит в них «совершенно недопустимое смешение юридических понятий», а всю теорию рефлексов он считает «построенной на ряде юридических недоразумений и ошибок». Еще дальше, проанализировав установленный Г. Еллинеком способ разграничения субъективного частного и публичного права, тот же автор в заключение своего анализа заявляет: «Анализ теории Г. Еллинека показывает, что мы имеем перед собой ряд недостаточно обоснованных положений и даже юридические софизмы». Наконец, разбирая классификацию субъективных публичных прав Г. Еллинека, А. А. Рождественский утверждает, что «здесь сказывается вся узость учения Г. Еллинека о юридической личности»[5].

Вместо уничтожаемой теории Г. Еллинека А. А. Рождественский выдвигает свою собственную. Он исходит из того положения, что основной признак субъекта права есть дееспособность. Понятие субъективного права он считает наиболее соответственным определить как «юридическую власть субъекта над объектом»[6]. Конечно, такой взгляд на субъективное право нуждался бы в подробном выяснении, так как в нем справедливо может быть усмотрено возвращение к старому, оставленному почти всеми юристами воззрению, согласно которому правоотношения могут существовать не только между людьми, но и между человеком и вещью, возможность чего, впрочем, сам А. А. Рождественский не допускает. Однако ожидаемого выяснения мы не находим в его исследовании. По этому поводу А.И. Елистратов, особенно внимательно изучивший исследование А. А. Рождественского, заявляет: «К сожалению, не приходится сомневаться, что сам А. А. Рождественский своей диссертацией нисколько не содействует выяснению понятия "юридической власти", а вместе с тем и понятия субъективного права»[7].

315

Тот же характер полемического опровержения теории Г. Еллинека, основанного на новом комбинировании элементов субъективного права, вскрытых Г. Еллинеком, носит и небольшой этюд А.И. Елистратова «Понятие о публичном субъективном праве». Примыкая к взглядам на субъекта права, развитым Ю. Биндером и Э. Гёльдером, А.И. Елистратов настаивает на том, что «приемлемым для публициста» является «понятие о субъективном праве как о способности к совершению юридических актов»[8]. Конечно, если бы автор тщательно проанализировал это понятие, показал его специальное значение для публичного права и установил соотношение между основным, с его точки зрения, элементом субъективного права и остальными, второстепенными его элементами, то он исполнил бы очень полезную и ценную юридико-догматическую работу[9]. К сожалению, вместо этого он признал своей главной задачей опровергнуть Г. Еллинека. По его мнению, построение Г. Еллинека чисто цивилистическое, он принял гражданско-правовые понятия за общие юридические понятия; иными словами, в своем определении субъективного права он поставил вид на место рода, благодаря чему и его определение публичных субъективных прав совершенно неправильно. Доказать свое мнение путем ссылок на текст исследования Г. Еллинека А.И. Елистратов, конечно, не мог. Ведь из приведенного выше изложения теоретического построения Г. Еллинека мы видели, что он сперва устанавливает родовое понятие – субъективное право, а затем расчленяет его на виды: частное и публичное субъективное право. Но А.И. Елистратов усматривает цивилистический характер теоретического построения Г. Еллинека в том, что он признал основными элементами субъективного права волю и интерес. Каких-либо убедительных доводов в пользу того, что выдвигание на первый план воли и интереса есть признак чисто цивилистического построения, автор не привел. Да их и нельзя привести, так как воля и интерес являются одинаково элементами и частного, и публичного права. Это сказалось и в том, что в истории развития юридических теорий они были выдвинуты не цивилистами, а философами права и государственниками, на чем

316

особенно настаивает Г. Еллинек[10]. С другой стороны, совершенно непонятно, почему достаточно признать основным элементом субъективного права способность к совершению юридических актов, чтобы сделать это понятие не цивилистическим, а общеюридическим. Ведь и в таком виде это понятие конструировано также цивилистами, и его одна группа цивилистов выдвигает против другой. Далее, если согласиться с автором и изгнать из понятия публичного субъективного права элемент воли, то окажется, что субъекты публичного права совершают юридические акты не при посредстве воли, а как-то непроизвольно, рефлективно, без сознательных волевых решений. Наконец, развивая свои собственные взгляды на субъективное право, А.И. Елистратов не устанавливает общеюридического родового понятия субъективного права, чего можно было бы ожидать ввиду его критики чужих построений. Впрочем, это понятие и нельзя установить путем тех методов, каких он придерживается, т.е. путем противопоставления одного вида субъективного права другому.

Итак, А.И. Елистратов, избрав для доказательства правильности своего понимания субъективного права путь полемики с теоретическим построением Г. Еллинека, ничего не доказал, а только затемнил истинный смысл отстаиваемого им понятия субъективного права. Что касается существа тех возражений, которые он выдвигает против теории Г. Еллинека, стремясь показать преимущества своего понимания субъективного права, то они совершенно неосновательны и несправедливы. Построение Г. Еллинека скорее излишне публицистично, так как он обосновывает и все частное право на публичном и даже считает самую личность созданием государства[11]. Притом, подчеркивая преимущественное значение воле-

317

вой мощи для субъективного права (особенно во втором издании своего исследования), Г. Еллинек берет ее как двигатель и средство для совершения юридических актов. Следовательно, в том процессе, который приводит к осуществлению субъективного права, Г. Еллинек отдает предпочтение предварительной, а не заключительной стадии[12]. Но, конечно, если избрать исходным моментом для определения субъективного права не волевую мощь к юридическому действию, а само юридическое действие, то можно дать очень интересное юридико-догматическое построение публичных субъективных прав. К сожалению, нельзя признать, чтобы А.И. Елистратов ясно и отчетливо показал, в чем заключаются особенности и преимущества такого построения субъективных и публичных прав.

Возвращаясь к интересующему нас здесь методологическому вопросу, мы должны еще раз особенно подчеркнуть, что юристы-догматики с совершенно одинаковым теоретическим основанием могут давать очень различные ответы на поставленные здесь юридические вопросы. Характер ответа, даваемого каждым отдельным юристом, будет зависеть от специальной субъективной заинтересованности его тем или иным разрядом правовых явлений. Объясняется это тем, что догматическая юриспруденция работает исключительно при помощи методов формальной, логики. В предыдущем очерке мы подробно остановились на этом методологическом свойстве догматической юриспруденции, проанализировали его, определили его чисто описательное значение и вытекающие из этого последствия[13]. Здесь мы отметим, что уже более тридцати лет тому назад П. Лабанд превосходно определил его в краткой формуле в предисловии ко второму изданию своего «Государственного права Германской империи». По его словам, «научная задача догматики определенного положительного права состоит в конструкции правовых институтов, в сведении отдельных правовых норм к общим понятиям и, с другой стороны, в выводе из этих понятий вытекающих из них следствий. Это чисто логическая деятельность мысли, если отвлечься от изучения действующего положительного права, т.е. ознакомления с подлежащим обработке материалом и полного усвоения его. Для разрешения этой задачи нет другого средства, кроме логики; последняя не может быть заменена для этой цели ничем другим»[14]. Итак, мы видим, что П. Лабанд всецело сводит методы догматической юриспруденции к одной работе логического мышления. Но в его

318

словах особенно заслуживает внимания вводимое им ограничение: он считает возможным говорить не вообще о догматике, а о «догматике определенного положительного права». Собственно говоря, только такая догматика и имеет вполне твердую почву под ногами. Когда юрист-догматик обрабатывает строго ограниченный материал правовых норм какого-нибудь действующего права, он может устанавливать вполне бесспорные юридические истины. Таковыми, как известно, и являются те решения по частным вопросам гражданского и уголовного права какой-нибудь действующей системы права, которые вырабатываются талантливыми юристами-догматиками. Совсем другое положение получается, когда в действующем праве есть пробелы и приходится прибегать к сравнительному правовому материалу, а особенно когда по самому характеру вопроса, например, о границе между вещным и обязательственным правом, без такого обращения совсем нельзя обойтись. Тогда обширность и, главное, разнородность материала не дают возможности придти к бесспорному и общеобязательному решению. Наконец, когда вопрос касается существа правовых явлений, т.е. когда, например, поставлены вопросы, что такое право вообще, что такое субъективное и объективное право, тогда методы юридической догматики могут вносить некоторый порядок в решение вопроса, но само решение должно добываться другими приемами исследования. Догматическую юриспруденцию уже давно не считают единственною юридическою наукой, поскольку различные юридические дисциплины можно разделить на разряды по их методологической природе и затем эти разряды, объединенные общими методами, признать за отдельные и внутренне единые науки. Цитированный нами выше П. Лабанд по этому поводу говорит: «Догматика не есть единственная сторона науки о праве, но она все-таки одна из ее сторон». И дальше о своем собственном отношении к догматической юриспруденции он заявляет: «Я свободен от переоценки юридической догматики и очень далек от того, чтобы видеть единственную цель всякой научно-правовой работы в возможно более последовательной догматике действующего права». Наряду с догматической юриспруденцией еще в начале прошлого столетия была выдвинута новая научно-юридическая задача, заключающаяся в изучении истории права. Правда, некоторым научным кругам казалось, что история права призвана заменить догматику права. Методологическая обособленность и вместе с тем методологическое право на существование каждой из них далеко не сразу были выяснены. Еще Р. Иеринг писал о некоторых исследованиях по истории права, что они представляют из себя лишь расположенную по различным историческим эпохам, т.е. последовательную во времени, догматику (successive Dogmatik). Однако во второй половине XIX столетия история права окончательно завоевала самостоятельное положение как совершенно особенная по своим методам юридическая наука. В противоположность этому до сих пор недостаточно выяснена методологическая природа общей теории и философии права. Вместе с тем их право на существование, как особых в методологическом отношении видов исследования и познания права, подвергается со стороны некоторых исследователей даже сомнению. Однако философия права (которая в соответствии с задачами философии вообще, несомненно, стремится к особому способу познания права) нас здесь специально не интересует. Здесь мы заняты научным познанием права в более тесном смысле. Чрезвычайно важный вид этого познания представлен общей теорией права, которая, несмотря на то что она, как мы видели выше[15], первоначально была подчинена в методологическом отношении догматической юрис-

319

пруденции, располагает своими собственными, совершенно особыми приемами и путями исследования. По своим методам она является вполне самостоятельной и отдельной юридической наукой.

На примере тех результатов, к каким пришли Г. Еллинек и его оппоненты при решении вопроса о субъективном праве вообще и в частности, ясно видно, как мало пригодны методы догматической юриспруденции для решения вопросов общей теории права во всю ширь и во всей полноте и получения при этом общеобязательных научных выводов. Стремясь придать поставленному перед ним научному вопросу характер чисто юридико-догматического вопроса, Г. Еллинек неправильно устанавливает методологические предпосылки своего теоретического построения. Он утверждает, что мир юриста – это мир абстрактных образований. Но такой взгляд можно признать отчасти верным только по отношению к миру юриста-догматика. Его мир действительно состоит, главным образом, из системы понятий, в которых переработано, т.е. обобщено и расклассифицировано содержание правовых норм. Таким мир юриста рисуется при знакомстве с ним по учебникам отдельных юридических дисциплин. Однако даже не касаясь того, что иногда и юристу-догматику становится тесно в этом мире, исчерпывающемся, по определению Р. Иеринга, «юриспруденцией понятий», юрист с более широкими научными и теоретическими запросами, т.е. юрист, стремящийся разрешать проблемы общей теории права, не может признать своего мира таковым. Мир этого последнего юриста не только в учебниках юриспруденции и в кодексах или сборниках законов, айв реальной правовой жизни. Сам Г. Еллинек, желая определить отношение интересующего его юридического мира к реальным явлениям, противопоставляет его миру фикций, так как в основании абстракций, из которых он состоит, «лежат реальные события». Однако принадлежат же и эти «реальные события», которые представляют из себя не что иное, как осуществление правовых норм, к миру юриста. Иначе, если бы мир юриста состоял из отвлечений, полученных от логической переработки только правовых норм, без всякого отношения к тому, что главная задача этих норм осуществляется в жизни и что они действительно постоянно осуществляются, то он был бы в подлинном смысле миром фикций.

Методологически неправильной предпосылкой по отношению к познавательным задачам общей теории права надо признать и утверждение Г. Еллинека, что юрист изучает не действительно существующее, а лишь «гипотетические правила, имеющие своим содержанием долженствование». Даже в своем юридико-догма-тическом построении он не смог выдержать эту точку зрения. Личность в юридическом смысле для него является всецело созданием права, и в то же время он утверждает, что она есть бытие. Он считает нужным даже особенно настаивать на том, что нельзя иметь личность, а можно только быть личностью. То же явление он усматривает и в семейно-правовых отношениях мужа, жены, отца, матери, сына, дочери и т.д. По его словам, «эти отношения также имеют своим содержанием бытие, а не обладание; так, например, нельзя обладать отцовскою властью, как каким-то частным правом, которое в любом объеме отделимо от личности, а можно только быть отцом»[16]. Аналогичным образом Г. Еллинек вводит в свое якобы чисто юридико-догматическое построение реальные элементы права, чуждые догматической юриспруденции, когда он ищет и находит не только формальный, но и материальный критерий для определения субъективного права. Далее, чрезвычайно характерным является то обстоятельство, что в поисках элементов, определяющих субъективное право, он обращается к тем определениям права,

320

которые выработали философы Руссо, Гегель и Краузе. Ведь эти философы стремились не к юридико-догматическому, а к реальному определению права. Некоторые из них считали даже своей задачей определение не эмпирической реальности права, а его онтологической сущности. Наконец и вся теория публично-правовых состояний (статусов) Г. Еллинека, которые он считает основанием субъективно-публичных прав и которые, по его терминологии, лишь квалифицируют индивидуум, есть не что иное, как учение о различных формах бытия индивидуума в государстве[17].

Все это с несомненностью показывает, что субъективное право в его подлинной сущности нельзя определить юридико-догматическим методом. Не только личность в юридическом смысле есть бытие, не только такие семейно-правовые состояния как отцовство, материнство, сыновство и т.д. представляют из себя известное бытие, но и субъективное право вообще есть тоже юридическое бытие. Выше, в очерке «Право как социальное явление» мы видели, что в социальных отношениях право по преимуществу выступает как субъективное право[18]. Следовательно, субъективное право представляет из себя в первую очередь социальную реальность. Действительно, субъективное право есть такой же первичный факт правовой жизни, как и объективное право. Но если для познания субъективного права требуется познать известную реальность, известное эмпирически данное бытие, то его надо познавать не посредством описательных методов догматической юриспруденции, лишь отвлекающих, обобщающих и классифицирующих те или иные признаки, а при помощи объяснительных методов общей теории права[19]. Только этим путем можно получить общеобязательное знание того, что необходимо присуще субъективному праву. Задача объяснительных методов общей теории права, как мы выяснили выше, заключается в познании тех причинных и телеологических соотношений, которые действуют в известном явлении и обусловливают его.

Причинные соотношения, действующие в субъективном праве и обусловливающие его, это, с одной стороны, социально-причинные соотношения, с другой – психико-причинные соотношения. Наряду с этим в субъективном праве действуют и различные телеологические соотношения. Таковыми являются, с одной стороны, технико-организационные телеологические соотношения, создаваемые правотворческой и правоохранной деятельностью государства, а с другой – этико-нормативные телеологические соотношения, направляющие право к осуществлению идеала справедливости. Итак, чтобы научно познать субъективное

321

 

право вообще и субъективно-публичные права в частности, надо исследовать те причинные и телеологические соотношения, которые действуют в нем и обусловливают его природу.

Однако возвратимся к теоретическому построению Г. Еллинека. Мы должны признать, что в общем оно все-таки носит характер чисто юридико-догматический. Конечно, частичные обнаружения им в субъективном праве элементов бытия или правовой реальности являются уклонениями с точки зрения методов догматической юриспруденции. Уклонения эти должны быть признаны счастливыми, поскольку они позволяют заглянуть в более углубленное научное познание субъективного права. Но в общем они не нарушают раз принятого им юридико-догматического направления при исследовании субъективного права. Этим юридико-догматическим характером теоретического построения Г. Еллинека и объясняется то, что, обосновывая субъективно-публичные права, он всецело выводит их из государства, т.е. рассматривает их как государственные установления. Согласно его теории, они лишь результат законодательной деятельности государства, путем которой государство само себя ограничивает. Здесь на всем построении Г. Еллинека ярко сказывается свойственное догматической юриспруденции воззрение на право. С юридико-догматической точки зрения все право представляется и должно представляться произвольным созданием государства[20]. Два обстоятельства заставляют юристов-догматиков смотреть на право как на продукт государственной власти. Во-первых, юриста-догматика интересует главным образом применение правовых норм, а в современном правопорядке он находит, что подавляющее большинство норм действующего права выражено в законах или в решениях судов, установленных государственной властью. Во-вторых, и в процессе установления новых норм права юристу-догматику представляются существенными только акты органов государственной власти, приводящие к изданию законов или к закреплению норм обычного права в судебных решениях. Это и приводит к несоответственно высокой оценке роли государства по отношению к праву.

Отражение этой преувеличенной оценки того значения, которое государство имеет для права, мы видим на теоретических выводах Г. Еллинека. Так, признавая личность бытием, он в то же время утверждает, что «государство создает личность». Соответственно этому он считает, что «из существа человека исторически и логически необходимо вытекает только обязанность по отношению к государству, но не право». Так же точно, по его мнению, в отношениях между государством и индивидуумом «первичным является подданство». «Напротив, – говорит он, – попытка французского Национального собрания нормировать принадлежность к государству как отношение, в первую линию управомочивающее индивидуума, разбивается о познание природы государства». Наконец, он думает, что «логически возможно государство, состоящее из рабов, в котором только один глава управомочен, народ же представлен абсолютно бесправными, лишенными личности подданными». Правда, он признает, что исторически такое государство никогда не существовало. Только Гегель для полноты своей философско-исто-

322

рической схемы рисовал себе такими восточные деспотии, но, по мнению Г. Еллинека, даже в самых жестоких деспотиях подданный в известных случаях может прибегнуть к защите суда, т.е. за ним признается частичка личности.

Эти и им подобные мнения показывают, к чему приводит логически последовательно проведенная юридико-догматическая точка зрения при решении вопроса о субъективном праве вообще и субъективных публичных правах в частности. Конечно, в основном пункте Г. Еллинек в конце концов все-таки непоследователен. Ведь с юридико-догматической точки зрения нельзя обосновать субъективных публичных прав и надо придти к заключению, что их не должно существовать. Г.Ф. Шершеневич и сделал такой логически абсолютно правильный вывод из юридико-догматической точки зрения, приведший его, однако, к научно несостоятельному отрицанию субъективных публичных прав. Напротив, только та научная позиция, которую вырабатывает общая теория права, способна дать действительное научное обоснование публичных прав личности. Для этого право и правомочие нужно брать как первичные явления, как известную реальность, существующую помимо и независимо от государства. Тогда утвердится и научно правильный взгляд на государство. Не только «современное государство», как думает Г. Еллинек, но государство по своему существу, по своей идее есть союз свободных лиц. Это подтверждается даже исторически, так как сам Г. Еллинек признает, что государство никогда не состояло из рабов.

Несмотря, однако, на неправильность исходных методологических предпосылок Г. Еллинека, его труд сохранит навсегда свое значение как образец замечательного юридико-догматического построения. Все юридико-догматические исследования в этой области по необходимости должны будут примыкать к тому, что вскрыл своим углубленным и прозорливым научным анализом Г. Еллинек. Но оставаясь на почве юридической догматики, никогда нельзя придти к общеобязательному решению вопросов, лежащих в основании юриспруденции. Поэтому в будущем все решения в этой области должны производиться под направляющим и исправляющим контролем общей теории права. Тогда права личности будут обоснованы не только как субъективные публичные права, но и как права человека и гражданина.

Предыдущий | Оглавление | Следующий



[1] Мысль о том, что все юридико-догматические определения имеют условный, чисто практический и технический характер, высказал и развил в своей статье «Государство и право» П. И. Новгородцев. См.: Вопросы философии и психологии. Кн. 74 (1904). С. 400 и сл.

[2] Ср. выше, с. 139 и сл.

[3] Ср.: Савальский В.А. Основы философии права. С. 292. Мне приходится сдавать этот лист в печать, когда пришло известие о смерти В. А. Савальского. Считаю своим долгом отметить, что предыдущие листы были отпечатаны еще при его жизни, когда никто не мог предвидеть, что его постигнет столь безвременная смерть. Высказывая критические замечания по поводу его книги, напечатанные выше, я предполагал, что беседую с живым, и что он мне ответит на них. Если бы я мог предвидеть, что ко времени выхода моей книги В.А. Савальский будет уже покойником, и я не получу от него ответа на вопросы, которые вызывает во мне его книга, то я иначе формулировал бы свои критические замечания.

[4] Ср. выше, с. 227 и сл., особ. с. 231-232.

[5] Рождественский А.А. Теория субъективных публичных прав. Критико-систематическое исследование. I. Основные вопросы теории субъективных публичных прав. М., 1913. С. 34, 39, 40, 218, 239.

[6] Там же. С. 23, 228.

[7] Елистратов А. И. I. Понятие о публичном субъективном праве. II. «Теория субъективных публичных прав» А. А. Рождественского. М., 1913. II. С. 7. Эта брошюра представляет из себя отдельный оттиск из «Ученых Записок Императорского Лицея в память Цесаревича Николая». Вып. VIII, 1913. Относясь в общем очень благосклонно и доброжелательно к исследованию А. А. Рождественского, А.И. Елистратов не может не отметить в нем ряд органических недостатков. По его словам, «А. А. Рождественский, хотя и именует свое исследование "критико-систематическим", однако совсем не заботится о том, чтобы внести в архитектонику своей работы необходимую стройность и логическую последовательность. Может быть, начав печатать свою диссертацию несколько лет тому назад, автор имел какой-либо определенный план, но впоследствии, по мере углубления в избранную область юридических проблем, круг научных интересов А. А. Рождественского постепенно расширился, и намеченный ранее план, видимо, оказался негодным: в результате получился ряд пунктов и глав, связанных между собой не логическим развитием темы, а постепенным нарастанием научного материала у автора» (Там же. П. С. 3). Характеризуя это отсутствие плана в исследовании А.А. Рождественского, А.И. Елистратов раньше этого говорит: «То, что должно было бы составить исходный пункт исследования, А.А. Рождественский относит к концу книги, а выводы из положения, еще не обоснованного – к введению» (П. С. 2). По поводу конструированного А.А. Рождественским понятия субъекта права, о котором он сам затем как бы забывает, А.И. Елистратов ставит вопрос: «Спрашивается, для кого же и для чего строит автор свое сложное и своеобразное понятие субъекта права, если он сам в той же работе решительно игнорирует свою конструкцию?..» (П. С. 9). А.И. Елистратова не удовлетворяет и установленное А. А. Рождественским разграничение публичного и частного субъективного права. По поводу ссылки А. А. Рождественского на свой дальнейший анализ, якобы выясняющий принцип этого разграничения, А.И. Елистратов замечает: «Где произведен "дальнейший анализ", подтверждающий заключение автора, нам раскрыть не удалось: во всяком случае в рецензируемой книге его не оказалось» (П. 15). О намечаемой А. А. Рождественским самостоятельной классификации субъективных публичных прав А.И. Елистратов говорит: «Аргументация А. А. Рождественского, ведущая к отрицанию одних публичных прав и к признанию других, отличается крайней скудостью» (II. 15). Далее тот же рецензент указывает на то, что «в своих абстрактных построениях автор совершенно чужд действительности» (II. 18). Наконец, останавливаясь на отношении А. А. Рождественского к литературе вопроса, А.И. Елистратов считает нужным отметить, что «изложение разных теорий и их критика образуют значительную часть диссертации А. А. Рождественского». Но по его словам, «к авторитетным ученым, труды которых пользуются заслуженной известностью, автор относится с болезненным чувством своего умственного превосходства» (II. 19). К этому надо присоединить, что исследование А. А. Рождественского носит заглавие, не вполне соответствующее его содержанию. Из 290 страниц его субъективным публичным правам посвящено менее пятидесяти страниц, т.е. около одной шестой части. Остальные части его исследования заняты различными вопросами общей теории права и общего учения о государстве, имеющими только более или менее близкое отношение к субъективным публичным правам. Может быть, ввиду этого А. А. Рождественский и счел нужным в предисловии к своей книге, которое, как известно, пишется уже после составления самой книги, несколько иначе определить свое отношение к исследованию Г. Еллинека. Здесь он говорит, что из того, что его книга написана на ту же тему, как и исследование Г. Еллинека, «не следует, разумеется, чтобы его (наша) работа стремилась заменить собой классическое исследование немецкого ученого».

[8] Там же. I. С. 15. Ср.: Елистратов А. И. Основные начала административного права. М., 1914. С. 87 и сл., 140 и сл.

[9] В своем систематическом труде «Основные начала административного права» А.И. Елистратов также не дал догматического анализа и конструкции субъективно-публичного права, а ограничился лишь беглым указанием на то, что он считает в нем существенным элементом. Ср.: Там же. С. 94, 144.

[10] Не находя прямых аргументов в подтверждение того, что построение Г. Еллинека имеет цивилистический характер, и пользуясь лишь косвенными доказательствами, А.И. Елистратов к числу их относит и опровергаемую им теорию Г. Еллинека о субъективных правах государства как юридического лица и о компетенциях государственных органов, которые не являются их субъектиь-ным правом, а лишь выражением объективного права (Там же. С. 8—12). В этой полемике против государства как юридического лица А.И. Елистратов прав только постольку, поскольку он возражает против ошибочных суждений Г. Еллинека, что «если мысленно отбросить органы, то исчезнет представление о самом государстве», и что «позади органов не стоит другого лица» (Jellinek О. System... I Aufl. S. 213; 2 Aufl. S. 225). Но эти суждения Г. Еллинека стоят особняком, и они находятся в противоречии с основной его идеей: государство есть юридическое лицо потому, что оно является корпорацией или постоянным союзом народа. Ведь всякое юридическое лицо корпоративного характера состоит не только из своих органов, но и из своих членов, которыми по отношению к государству являются все индивидуумы, составляющие народ. Ср.: Jellinek G. Allgemeine Staatslehro. S. 160-161 (русск. пер. – 2-е изд. С. 132-133). Между тем А.И. Елистратов оставляет без внимания эту основную идею о государстве как юридическом лице. Однако надо наконец признать, что юридико-догматическая конструкция государства как юридического лица может быть опровергнута только тогда, когда будет доказано, что государство не есть корпорация, т.е. постоянный союз народа, и что оно или совсем не является союзом, или же принадлежит к разряду союзов низшего в юридическом отношении типа, т.е. что оно – союз, не обладающий характером юридического лица. В противоположность этому все политические аргументы совершенно неуместны при решении этого, да и вообще всех юридико-догматических вопросов, так как они страдают крайним субъективизмом. Так, А.И. Елистратов, желая изгнать понятие юридического лица из учения о государстве, утверждает, что «учение об идеальной личности государства проникнуто реминисценциями абсолютизма» (Елистратов А. И. Основные начала... С. 22; ср. С. 26, 106-107). Со своей стороны В. Чернов стремится изгнать понятие юридического лица из области права вообще, так как, по его мнению, «теория юридического лица тем-то и вредна, что представляет собою орудие буржуазного затушевивания смертельного антагонизма между коллективизмом и индивидуализмом» (Чернов В. К вопросу о социализации земли. М., 1908. С. 43).

[11] Определенно публицистическая тенденция всего научного построения Г. Еллинека особенно ярко выступит в том случае, если мы противопоставим ему взгляды на отношение между частным и публичным правом И.А. Покровского, который, несомненно, склонен признавать за частным правом не только историческое, но и логическое первенство. По словам И.А. Покровского, «известной зависимости между правом публичным и частным отрицать нельзя, но, с одной стороны, эта зависимость не столь непосредственна, а с другой стороны, преобладание в этой зависимости принадлежит скорее праву гражданскому, чем публичному» (Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. Оттиск из изд. «Итоги науки». М., 1915. С. 20).

[12] А.И. Елистратов, избрав своей задачей пересмотреть вопрос о субъективных публичных правах, не счел своей обязанностью основательно познакомиться с исследованием Г. Еллинека. Он цитирует только первое издание его и ссылается на определение субъективного права, данное только в нем. Но во втором издании своего исследования Г. Еллинек, как мы отметили выше, изменил свое определение субъективного права, что он говорил даже в предисловии. Следовательно, достаточно было бы поверхностного знакомства со вторым изданием, чтобы обратить на это внимание. Тогда А.И. Елистратов, может быть, заметил бы, что понятие субъективного права как «способности к совершению юридических актов» не так чуждо Г. Еллинеку, как он думает (ср.: Там же. I. С. 5; Его же. Основные начала административного права. С. 87).

[13] Ср. выше, с. 243-260.

[14] Laband P. Das Staatsrecht des Deutschen Reiches. 4 Aufl. (1901). Bd. I. S. IX (Vorwort zur zweiten Auflage). Желая дальше еще больше оттенить отстаиваемый им взгляд, он говорит: «Я не могу признать правильным, если кто-нибудь ставит догматике другие цели, кроме добросовестного и исчерпывающего установления позитивного правового материала и логической обработки его посредством понятий».

[15] Ср. выше, с. 232, 249.

[16] Jellinek G. System... I Aufl. S. 83. 2 Aufl. S. 88.

[17] Г. Еллинек сам это признает. По его словам, «правовое состояние означает постоянное, гипостазированное, в силу юридического способа представления, отношение, т.е. бытие в юридическом смысле». И дальше он говорит об отношении между индивидуумом и государством, которое «уплотнилось до бытия» (Ibid. I Aufl. S. 112; 2 Aufl. S. 118). Ганс Кельзен в «Основных проблемах государственно-правовой науки» (ср. выше примеч. на с. 180—181) обвиняет Г. Еллинека в непоследовательности именно за то, что теоретически он считает задачей юриспруденции познание долженствования и вообще абстракций, а фактически включает в свои исследования и познание бытия. Однако благодаря своей непоследовательности Г. Еллинек прокладывает путь к подлинному познанию реальных правовых явлений, а зато очень последовательно разработанные схемы самого Ганса Кельзена не имеют прямого познавательного значения.

[18] Ср. выше, с. 201 и сл.

[19] На это в несколько иной формулировке уже более десяти лет тому назад указал П. И. Новгородцев. По его словам, «для того, чтобы найти научное понятие права, надо выйти за пределы формальной юриспруденции и поставить право в связь не с формальными, а с реальными его источниками. Тогда-то и откроется возможность многообразной научной характеристики его: исторической, социологической, психологической, философской» (Новгородцев П. И. Государство и право // Вопросы философии и психологии. Кн. 74. С. 419).

[20] Это превосходно выясняет П.И. Новгородцев в цитированной выше статье «Государство и право», подходя к вопросу с точки зрения развития юридико-политических учений. См.: Вопросы философии и психологии. Кн. 74 (1904). С. 408 и сл.










Главная| Контакты | Заказать | Рефераты
 
Каталог Boom.by rating all.by

Карта сайта | Карта сайта ч.2 | KURSACH.COM © 2004 - 2011.