Предыдущий | Оглавление | Следующий

III

Наряду с более углубленной и разносторонней социально-научной и философ-ско-правовой разработкой вопроса о правах человека и гражданина конец XIX столетия принес с собой и научное выяснение чисто юридической стороны этого вопроса. Юридическая проблема прав человека и гражданина исследована во всей полноте впервые Г. Еллинеком в его труде «Система субъективных публичных прав». Г. Еллинеку мы обязаны тем, что для решения этого вопроса установлена и расчищена строго юридическая почва; благодаря этому он и мог выработать в точном смысле слова научную систему субъективных публичных прав и создать их юридико-догматическую классификацию. Громадной заслуги Г. Еллинека по отношению к разработке этого отдела юриспруденции не могут отрицать даже наиболее строгие его критики. Так, один из них признает, что «Г. Еллинек первый вскрыл значение проблемы субъективного права во всех областях публичного права и проследил эту проблему по всем разветвлениям его». Далее, указав на общий и принципиальный интерес исследования Г. Еллинека, тот же критик в заключение с особенным ударением отмечает, что «работа Г. Еллинека представляет собою отчет к концу столетия относительно того, что дало это столетие для науки публичного права»[1].

Свое исследование субъективных публичных прав Г. Еллинек считает нужным обосновать на соответствующих предмету его исследования методологиче-

302

ских предпосылках. Чтобы установить их, он выясняет, в чем заключается тот мир, с которым имеет дело юрист, а вместе с тем и каков путь к его научному познанию. По его словам, «мир юриста не есть тот мир, который составляет предмет теоретического познания; ему принадлежит исключительно мир действий, практической жизни, это мир вещей для нас, а не вещей самих по себе». Развивая эту мысль дальше, он утверждает, что «юриспруденция не желает и не может познавать существующее в природе и не стремится устанавливать естественные законы, которые действуют с непреоборимой силой, ее задача понять нормы, гипотетические правила, имеющие своим содержанием не необходимость, а долженствование и господствующие над практической жизнью действующего человека. Поэтому ее объект составляют не конкретные предметы, а абстрактные образования, понятия и правила, которые становятся вразумительными только тогда, когда известно поведение того мира, в котором поставлен человек; это мир человеческих интересов и страстей, которые должны быть вогнаны в известные пределы и приведены к гармонии». Наконец, желая еще более точно выразить свою мысль и устранить недоразумения, Г. Еллинек в заключение поясняет: «Объект юридических понятий составляют отнюдь не сущности, юридический мир – это мир чистых идей, отношение которого к миру реальных происшествий сходно с отношением мира эстетических ощущений к миру теоретического познания. Но это мир абстракций, а не фикций. В основании абстракций лежат реальные события в мире внешних и внутренних процессов, напротив, фикция утверждает вместо естественных обстоятельств измышленные и приравнивает последние к первым; одним словом, абстракция основывается на действительно происходящем, фикция – на выдуманном»[2].

Согласно с этим взглядом на мир юриста как на мир практической жизни и человеческих действий, в котором интересы людей должны быть разграничены и приведены к гармонии, Г. Еллинек и определяет понятие субъективного права. Так как человеческие действия вызываются и обусловливаются волей, а воля направляет эти действия на осуществление того или иного интереса, то он и выделяет в качестве двух основных моментов субъективного права волю и интерес. Решающим для него является также тот факт, что в существующей научной разработке проблем юриспруденции эти два элемента уже раньше были признаны основными. Воля в качестве основного элемента права была выдвинута Руссо и Гегелем вместе с их школами, а значение интереса для права было вскрыто сперва философом Краузе и его школой, учившими, что право имеет дело с известными благами, а затем Р. Иерингом, указавшим, как известно, уже прямо на интерес как на существенный элемент субъективного права. К этому надо присоединить регулировку и разграничение воль и интересов различных индивидуумов, которые производятся путем государственного признания и защиты. Таким образом, Г. Еллинек и получает свое определение понятия права. Оно гласит: «Субъективное право есть признанная и защищенная правовым порядком волевая мощь человека, направленная на какое-либо благо или интерес»[3].

Установив свое понятие субъективного права, Г. Еллинек считает нужным особенно настаивать на том, что воля и интерес одинаково участвуют в субъективном праве и неразрывно в нем соединены. При этом воля или волевая мощь являются, по его учению, формальным элементом субъективного права, а благо или интерес – его материальным элементом. На различных модификациях каж-

303

дого из этих двух элементов Г. Еллинек и основывает расчленение субъективного права на частное и публичное и отличие одного от другого. Так, если мы будем анализировать формальный элемент субъективного права, то мы увидим, что правовой порядок может занять различное положение по отношению к индивидуальной воле. Для уразумения природы субъективного права и его двух видов важны следующие два случая: правовой порядок или признает уже существующие проявления человеческой деятельности (по терминологии Г. Еллинека, «естественную свободу человека») и допускает их, или же он прибавляет к естественной способности человека действовать еще нечто. В первом случае правовой порядок устанавливает известное дозволение (dtirfen), во втором случае – соизволение или добавочную мощь (konnen). Обратное действие дозволенному будет действие запрещенное, обратное действие установленному юридическим порядком, как добавочная мощь, будет действие юридически ничтожное. Когда возникает вопрос о правовом признании той или иной разновидности первого разряда действий, правовой порядок может отказать ей в дозволении, напротив, какую-нибудь разновидность второго разряда действий правовой порядок может просто отнять, лишив ее правового характера. Притом дозволенное действие всегда имеет в виду отношение одного лица к другому; напротив, расширенная мощь или прибавочная возможность действовать есть результат отношения между индивидуумом и государством. В силу этих соображений Г. Еллинек и устанавливает формальный критерий, позволяющий отличать субъективно-частичное от субъективно-публичного права: первое представляет собою сферу дозволенного, второе – вновь создаваемой и добавочной правовой мощи. Таким образом, субъективное частное право слагается из дозволенных действий, в основании которых лежит естественная возможность проявления человеческой деятельности. В противоположность этому субъективное публичное право состоит из новых способностей действовать, создаваемых благодаря отношениям между государством и лицом. По мнению Г. Еллинека, установленный им формальный критерий для различения субъективного частного и субъективного публичного права очень резко отграничивает одно от другого. В противоположность этому, когда мы обращаемся к материальному элементу субъективного права, мы не находим столь же определенного критерия для распознавания субъективно-публичного права. В самой природе интереса этот критерий не может заключаться, так как содержание индивидуального права необходимо состоит всегда из индивидуального интереса. Скорее его надо искать в тех мотивах, которые побуждают правовой порядок к правовому признанию индивидуального интереса. Правда, и правовым признанием индивидуальный интерес санкционируется только тогда, когда этого требует общий интерес. Таким образом, все без исключения признанные правовым порядком индивидуальные интересы имеют какую-нибудь связь с общим интересом. Но степень этой связи бывает чрезвычайно различна. В частности, содержание публичного субъективного права составляет тот индивидуальный интерес, который получает правовое признание по преимуществу из соображений об общем интересе. Поэтому с своей материальной стороны субъективное публичное право отличается тем, что оно присвоено индивидууму вследствие его положения в государстве как члена государственной корпорации. Придя к такому выводу, Г. Еллинек откровенно сознается, что найденный им материальный признак субъективно-публичного права не всегда можно вполне точно и отчетливо установить. Но этот признак, по его мнению, приобретает свое значение для юридического определения понятий в связи с формальным признаком субъективного публичного права. Именно в сомнительных случаях, когда на основании формально-юридического момента нельзя придти к определенному решению,

304

это решение надо извлекать из комбинации формального и материального критерия.

Различие между публичным и частным субъективным правом Г. Еллинек вскрывает не только в самих конститутивных элементах субъективного права, но и в их функциях или проявлениях. Так, переходя к проявлению частного субъективного права, он говорит: «Волевая мощь, направленная на какой-нибудь интерес, есть всегда прямо или косвенно волевая мощь, направленная на других субъектов. Управомоченный проявляет себя в качестве такового тем, что он может распоряжаться своим интересом при сношениях с другими, то расширяя правовое достояние этих последних, то устанавливая содержание и границы их действий. В требовании и позволении выражается функция субъективного права, направленная на других. Поэтому, поскольку субъективное право заключается в отношениях личности к личности, внутреннее существо волевой мощи, признанной правом, состоит в возможности известного числа требований и позволений, причем число различных видов требований и позволений, по правилу, не может быть определено в своем содержании a priori. Конкретное действенное требование, проистекающее из субъективного права и предъявляемое к определенному лицу, есть притязание».

По учению Г. Еллинека, притязание всегда конкретно-действенно в противоположность абстрактно-потенциальному праву. Действенная роль притязаний, как наиболее существенных выражений частного субъективного права, создает дальнейшие отличительные признаки этого последнего. Г. Еллинек указывает на то, что правомочие частно-правового субъекта и выражается в правовой возможности предъявлять к другим притязания, а также во власти распоряжаться над самим правом и притязанием. Эта власть распоряжения представляет специфическое свойство частного субъективного права. Последнее по принципу отделимо от личности его носителя волею самого носителя. Ограничения власти распоряжения могут устанавливаться принудительным правом и соглашениями, но они никогда не проистекают из существа субъективного частного права. Г. Еллинек считает, что только это правомочие, составляющее ядро частного права, имеет правовое значение. Напротив, использование права, поскольку оно не имеет никакого отношения к другим, является безразличным в правовом отношении действием. Поэтому частное субъективное право всегда направлено на другие рядом стоящие личности. Возникновение и уничтожение новых частных прав не усиливает и не умаляет личности. Последняя не зависит от той массы правомочий, которою она обладает.

Совершенно иначе обстоит дело с правовой мощью, которая составляет специфическое свойство публичного субъективного права. Эта правовая мощь неотделима от личности без ее умаления. Притом те правовые способности, которыми правовой порядок наделяет личность, представляют собою устойчивый и пребывающий элемент в постоянной смене частно-правовых достояний. Объясняется это тем, что эти правовые способности основаны на длительном отношении между индивидуумом и государством. Но если постоянные свойства и способности, которыми правовой порядок наделяет индивидуума, составляют его субъективно-публичное состояние (status) или его личность, то личность есть прежде всего так же нечто потенциальное, как и частное субъективное право. Эти притязания, однако, предъявляются к государству, их предмет всегда заключается в предоставлении того, что не может быть добыто индивидуальным действием. Далее, публично-правовая квалификация индивидуума покоится на строго личном отношении

305

между ним и государством. Поэтому содержанием ее не является власть распоряжения ею, как в частном праве. Публично-правовое состояние может быть предметом распоряжения самое большее в форме отречения.

Охарактеризовав таким образом различие в проявлениях частного и публичного субъективного права, Г. Еллинек затем определяет его в краткой формуле. «Частно-правовые притязания, – говорит он, —могут возникнуть из прав или (частно-правовых) состояний, публично-правовые – всегда непосредственно из какой-либо квалификации личности. В особенности частно-правовому отношению – право и притязание противопоставлено публично-правовое – состояние и притязание. Но в то же время возникающие из принадлежности к частно-правовому союзу (семье, обществу) отношения между состоянием и притязанием обнаруживают далеко идущую аналогию с отношениями, принадлежащими публичному праву». Однако Г. Еллинек считает нужным особенно подчеркивать, что «состояние, юридически обосновывающее публично-правовое притязание, есть правоотношение, а не право».

Вскрыв и проанализировав вышеизложенным способом во всевозможных направлениях различие между частным и публичным субъективным правом, Г. Еллинек в заключение указывает, что его различие отнюдь не создает основания для отрицания индивидуально-правовой природы публицистических притязаний. Она не подлежит сомнению. Да и несмотря на обнаруженные различия, много существенных черт свидетельствуют о том, что здесь мы имеем лишь два разветвления одного и того же субъективного права. На основании этих общих черт мы с полным правом можем утверждать, что частное и публичное субъективное право являются членами одного единого логического целого.

Продолжая свой юридико-догматический анализ субъективно-публичных прав, Г. Еллинек при помощи вскрытых им элементов его определяет в дальнейшем развитии своей теории руководящие начала для более точного разграничения субъективного и объективного права. Он указывает на то, что к специфическим признакам публичного субъективного права принадлежит то обстоятельство, что здесь одно и то же лицо и предоставляет правовую защиту, и оказывается прямо или косвенно правообязанным. Лицом этим является государство. Но выполнять свои обязанности государство может только в том случае, если оно ограничит себя, направив свою деятельность в пользу своих подвластных. Ограничение это может быть создано только объективным порядком, причем нормы объективного права должны предписывать государственным органам определенные действия или же бездействие. Таким образом, публичное субъективное право подданного не только создается и охраняется, но и осуществляется путем объективного права. Вследствие этого публичное субъективное право кажется призрачным: возникает обманчивое представление, что там, где обыкновенно усматривается публичное субъективное право, существует только объективное право, а то, что называют субъективным правом, есть только рефлекс объективного права. Отсюда и вытекает задача, заключающаяся в том, чтобы провести более точную границу между публичным субъективным правом и правом объективным.

Г. Еллинек указывает на то, что здесь перед нами возникает научная проблема, касающаяся самого существа субъективного публичного права и имеющая чрезвычайно важное значение как для теории, так и для практики. Ее теоретическое значение обусловлено также тем, что она связана с одной из основных проблем общей теории права. Для практики правильное решение ее имеет громадное зна-

306

чение потому, что от этого решения зависит всякий частный приговор о праве в области публичного права.

Чтобы решить эту проблему, нужно, по мнению Г. Еллинека, познать целевое отношение норм публичного права к человеческим интересам. Он исходит из того положения, что все публичное право существует в общем интересе, который тождествен с государственным интересом. Но общий интерес далеко не тождествен с суммой единичных или индивидуальных интересов всех граждан, составляющих государство. Более вдумчивое отношение к смыслу общего интереса заставляет придти к убеждению, что общий интерес – это коллективный интерес, выведенный часто из противоречия индивидуальных интересов, на основе господствующих воззрений эпохи и специальных отношений каждого государства; при этом общий интерес может выступать и иногда даже необходимо выступает против индивидуальных интересов как чуждый и даже враждебный им.

Само собой понятно, что каждая норма объективного права должна служить государственным целям, т.е. она установлена в общем интересе. Но отнюдь не необходимо, чтобы каждая правовая норма должна была служить и индивидуальным целям. Конечно, правовой порядок заключает в себе составные части, которые существуют в индивидуальном интересе, но только постольку, поскольку способствование индивидуальным интересам представляется в общем интересе. Но в то время как нормы публичного права предписывают в общем интересе государственным органам известные действия или воздержание от них, результат этих действий или бездействий может приносить пользу известным индивидуумам, хотя правовой порядок совсем не имел намерения расширять правовую сферу именно этих лиц. В таких случаях и можно говорить о рефлективном действии объективного права.

Когда, наконец, ставится вопрос о признаке, позволяющем отделить нормы, обосновывающие индивидуальное право, от норм, создающих только объективное право, то этот вопрос приходится решать на основании или формального, или материального критерия. Юрист-догматик стремится прежде всего опереться на формальный критерий, так как на основании его вопрос решается легко и просто. Само собой понятно, что там, где по природе вещей или в силу прямого отказа в правовой защите индивидуальное притязание исключено, там налицо только объективное право. Напротив, формально позитивные правовые притязания возникают в области интересующих нас здесь отношений между индивидуумом и государством путем прямого признания индивидуализированного притязания на правовую защиту. Но при помощи этого формального критерия вопрос не может быть решен во всю ширь. Им нельзя удовлетвориться даже для_практических целей. Судья часто сам должен решать, предоставлены ли в том или ином случае отдельному лицу правовые пути. При отсутствии позитивно-правовых определений этот вопрос должен решаться на основании материального критерия. К тому же и правовой порядок часто предоставляет индивидуальным интересам, заслуживающим быть защищенными, лишь неполную защиту, которая не превращает эти интересы в формально-правовые интересы. Но в свою очередь материальный критерий, с позитивно-правовой точки зрения, сводится к констатированию явно выраженного или необходимо подразумеваемого признания со стороны правового порядка какого-либо индивидуального интереса. Так как, однако, явно выраженное признание всегда устанавливает формальный критерий, то, следовательно, с узко-позитивной точки зрения, материальный критерий совпадает с формальным.

В противоположность этому сам по себе материальный критерий гораздо шире формального. Чтобы оценить его значение, нужно его рассматривать с историко-

307

политической и общетеоретической точек зрения. Тогда мы увидим, что ход правового развития ведет к тому, чтобы материально-индивидуальные интересы постепенно получали и формальное признание со стороны действующих право-порядков. В частности, этому особенно способствовало введение в современных правовых государствах упорядоченной административной юстиции[4]. Но еще громадное количество несомненных материальных интересов, чрезвычайно важных для индивидуума, ждет своего формально-правового признания. Чем руководствоваться, когда требуется решить, заслуживают ли те или иные материальные интересы индивидуумов формально-правового признания, – это вопрос политики права. Чтобы правильно решить его, нужно обладать научно обоснованной руководящей точкой зрения. Такую руководящую точку, как мы увидим в следующем очерке, может дать и действительно дает общая теория права и государства при том условии, что она методически вполне правильно обоснована.

Мы отступили в наших последних замечаниях от точного изложения взглядов Г. Еллинека на субъективно-публичные права. Г. Еллинек, стремясь все время оставаться исключительно на юридико-догматической почве, рассматривает вопрос о материальном критерии, позволяющем разграничить субъективное и объективное право, или установить правильное соотношение между общим и индивидуальным интересом, придерживаясь, с одной стороны, точки зрения de lege lata, с другой – de lege ferenda [С точки зрения закона, который действует; с точки зрения закона, в котором есть необходимость, который желателен (лат.).]. Но именно тут мы уже совсем не можем следовать за Г. Еллинеком. При всем глубоком уважении к его труду и признании длительного и пребывающего значения за многими из полученных им научных результатов, мы коренным образом расходимся с ним, как это будет видно из дальнейшего, относительно методов, с помощью которых должен решаться этот научный вопрос.

Чтобы закончить наше изложение теории субъективных публичных прав, выработанной Г. Еллинеком, мы должны теперь, после того как мы ознакомились с его определением, обоснованием и отграничением публичных субъективных прав, дать краткую характеристику его системы и классификации этих прав. Основная черта публичных субъективных прав, как показывает Г. Еллинек, заключается в том, что они неотделимы от носителя этих прав без того, чтобы не умалить его личность. Отказ монарха от короны или лишение граждан избирательных прав вследствие изменения конституции приводят к тому, что как тот, так и другие не могут больше совершать известных действий с правовыми последствиями. Их дееспособность изменена, их правовая мощь сокращена, они потерпели capitis deminutio [Потеря гражданских прав (лат.).]. В этих случаях самое положение личности как члена государства становится иным. В противоположность этому какое бы то ни было приращение или уменьшение частных прав у кого-нибудь, поскольку с ними не связаны какие-либо определенные публично-правовые последствия, неспособно расширить или сузить личность.

Из этого Г. Еллинек выводит заключение, что самая личность есть публично-правовая категория. По его мнению, человек является носителем прав только в качестве члена государства. Ведь быть носителем прав – это значит не что иное, как быть причастным правовой защите. «Существо, – говорит Г. Еллинек, – возводится в субъект права, в личность в первую линию благодаря тому, что государство признает за ним способность призвать к действию его правовую защиту.

308

Поэтому государство само создает личность». Конечно, современное государство признает эту способность не только за своими гражданами, но за всяким человеком, который подпадает под его властвование. Однако далее, основываясь на том, что личность есть явление публично-правового порядка, Г. Еллинек приходит к заключению, что все частное право возвышается на фундаменте публичного права. Нет частного права, предпосылкой которого не являлось бы определенное публицистическое свойство личности. Те способности, которые составляют основание частно-правовых действий, означают не что иное, как то, что субъект наделяется свойством, благодаря которому может быть призвана правовая защита государства в его личном интересе. При этом государство обязано в индивидуальном интересе этого субъекта, смотря по обстоятельствам, или предпринять известные действия, или отказаться от таковых.

Вместе с этим, по мнению Г. Еллинека, и решается вопрос, возбуждавший много спора, есть ли личность право или нет. Он утверждает, что тот, кто признает личность правом, тот закроет себе путь к познанию самого основания действующей правовой системы. По его словам, «с теоретической точки зрения, личность есть отношение индивидуума к государству, сообщающее ему известное свойство (квалификацию). Поэтому, рассматриваемая юридически, она есть состояние, status, с которым могут быть связаны отдельные права, но которое само не есть право. Право имеют, личностью бывают. Содержанием права является обладание, содержанием личности – бытие».

Согласно с этим, личность индивидуума – не постоянная, а переменная величина. Путем закона или другого правоизменяющего акта она может быть расширена или умалена. Поэтому принцип равноправия, как его формулируют современные конституции, означает не гарантию равного правового достояния, а также не равную правоспособность, а только то, что при равных объективных и субъективных условиях одному индивидууму не может быть присвоена большая личность, чем другому. С другой стороны, можно установить, как общее правило, постепенный рост личности. Это объясняется тем, что главное содержание всех социальных и политических движений Нового времени составляет борьба за расширение личности.

Создавшееся в современном правовом государстве отношение между государством и индивидуумом придает соответственный характер самому государству. Свойственная ему государственная власть есть власть над свободными, т.е. над лицами. Поскольку государство признает личность, оно само ограничено. Ограничения эти распространяются в различных направлениях. В соответствии с ними создаются различные квалификации граждан. Таким образом, благодаря тому, что человек принадлежит к государству, благодаря тому, что он является его членом, он квалифицируется в различных направлениях. Возможные отношения, в которые он становится к государству, создают для него ряд состояний (статусов), имеющих правовое значение. Притязания, которые являются результатом этих состояний, образуют то, что называется субъективными публичными правами. Последние состоят, следовательно, из притязаний, которые основываются непосредственно на правовых состояниях.

Итак, в силу принадлежности к государству у индивидуума создается ряд состояний, определяемых отношением между ним и государством. Прежде всего он находится в подчинении у государства, составляющем основание всякой государственной деятельности. Это – пассивное состояние (status subjectionis), при

309

котором исключено самоопределение и личность. Абсолютная личность, которая ни в одном пункте не была бы обязана подчиняться государству, противоречила бы существу государства. Всякая личность есть нечто относительное, т.е. ограниченное. Личность самого государства в этом случае не составляет исключения. Призванное для выполнения известных целей, государство ограничено в своей дееспособности, так как оно необходимо должно признавать личность своих граждан. Оно организовано так, что его собственный правопорядок его обязывает. В силу этого взаимного ограничения отношение между государством и единичной личностью приводит к тому, что они являются взаимно друг друга дополняющими величинами. Вместе с ростом индивидуальной личности уменьшается объем пассивного состояния, т.е. суживается область государственного господства. Однако параллельно с этим идет и обратный процесс распространения государственного господства на новые области, так как социальные и культурные задачи государства непрерывно растут.

Но далее господство государства является ограниченным в принципе и осуществляемым в общественном интересе. Это господство не над безусловно подданными, а над свободными. Члену государственного общения присуще поэтому свободное от подчинения государству и исключающее его господство состояние, в котором он сам господин. Это область индивидуальной свободы, негативного состояния (status libertatis), в ней строго индивидуальные цели удовлетворяются свободной деятельностью личности.

Рассматривая дальше отношение между государством и индивидуумом, мы видим, что вся деятельность государства выполняется в интересах подвластных. Государство при осуществлении своих задач признает за индивидуумом правовую способность привлекать в своих интересах государственную власть и пользоваться государственными учреждениями. Этим путем оно гарантирует индивидууму притязания положительного характера; следовательно, оно признает за ним позитивное состояние (status civitatis), которое составляет основание для всей совокупности государственных действий, служащих индивидуальным интересам.

Наконец, самая деятельность государства возможна только при посредстве действий, выполняемых индивидуумами. Государство само признает у индивидуума способность действовать за государство; благодаря этому оно наделяет его состоянием усиленной, квалифицированной, активной гражданственности. Отсюда и возникает активное состояние или состояние активной гражданственности, в котором находится тот, кто уполномочен осуществлять так называемые политические права.

Этими четырьмя состояниями – пассивным, негативным, позитивным и активным – исчерпывается, как это установил Г. Еллинек, положение индивидуума в качестве члена государственного союза. Иначе говоря, публично-правовое положение индивидуума может рассматриваться с четырех сторон: индивидуум или исполняет обязанности по отношению к государству, или свободен от вмешательства государства, или предъявляет требования к государству, или же действует за государство. Эти четыре состояния образуют восходящую линию. Сперва индивидуум, повинуясь государству, как бы лишен личности, затем за ним признается сфера деятельности, свободная от государственного вмешательства, далее само государство обязывает себя к деятельности на пользу индивидуума, пока наконец воля индивидуума ни получает участия в самом осуществлении государственной власти или даже ни признается носительницей этой власти.

310

Мы можем этим закончить наше изложение теории субъективных публичных прав, выработанной Г. Еллинеком. Выше мы передали наиболее существенные положения из общей области исследования. Особую часть своего исследования Г. Еллинек посвящает более подробному рассмотрению и анализу сперва каждой из трех категорий субъективных публичных прав отдельных лиц, затем субъективно-публичным правам государств, публично-правовых союзов и частных обществ и, наконец, заключительным замечаниям. Всех этих более или менее детальных вопросов мы можем здесь и не касаться, тем более что связанная с ними принципиальная проблема об отношении между государством и личностью составит содержание следующего очерка.

Со времени появления первого издания исследования Г. Еллинека скоро исполнится четверть столетия. За это время оно не только не утратило своего значения, но его значение, можно сказать, даже возросло, поскольку его учение все более и более углубленно понимается и дает толчок к постановке все новых и новых проблем. Наряду с этим некоторые из установленных им положений получили всеобщее признание и превратились в бесспорное научное достояние. К тому же за это время не появилось ни одного исследования, которое хоть сколько-нибудь могло бы его заменить. Напротив, интерес к исследованию Г. Еллинека все возрастал, и запрос на него был настолько силен, что оно должно было выйти во втором издании, а это почти единственный случай переиздания монографического труда по публичному праву.

Но, конечно, труд Г. Еллинека встретил также живой отклик в научной юридической литературе; за истекшие годы с момента его выхода не было недостатка в критических исследованиях, в выражениях несогласия и даже в опровержениях, направленных против него. Так, уже спустя год после его появления австрийский ученый Фр. Тецнер опубликовал критический разбор его, который по своим размерам равен почти половине труда Г. Еллинека. В своих критических замечаниях Фр. Тецнер, исходя из действующего австрийского публичного права, и в частности, из практики австрийских административных судов, решает целый ряд вопросов иначе, чем Г. Еллинек. Из предложенных Г. Еллинеком решений общих проблем Фр. Тецнер считает особенно не соответствующим действующему правопорядку разграничение Г. Еллинеком частного и публичного субъективного права по признаку, с одной стороны, дозволенности (dtirfen), с другой – создаваемой самим правопорядком правовой мощи (konnen)[5].

Ряд других авторов также высказался в этом вопросе против Г. Еллинека[6]. Но Г. Еллинек с полным правом отстранил эти возражения как несостоятельные; он ответил на них, что признает только имманентную критику, т.е. критику, исходящую из тех же предпосылок, которые он устанавливает, и что, с его точки зрения, те случаи субъективных публичных прав, в которых хотят видеть дозволение, заключают в себе предоставление правовой мощи. По тому же вопросу относительно разграничения частного и публичного субъективного права было высказано и другое возражение, выдвигавшее против теории Г. Еллинека очень важные формально-логические соображения. Один из критиков этой теории нашел, будто она превращает два вида субъективного права – частное и публичное – в безусловные противоположности и, таким образом, делает невозможным

311

одно общее родовое понятие субъективного права[7]. Однако возражение это нельзя признать основательным, так как Г. Еллинек в качестве родовых элементов субъективного права установил волю и интерес, частное же и публичное субъективное право он разграничил по различию способов проявления индивидуальной воли в том и другом случае. Следовательно, у Г. Еллинека как определение субъективного права, так и разделение его на виды совершенно безукоризненно в формально-логическом отношении.

По вышеприведенным примерам возражений против теории Г. Еллинека можно судить об их характере. Приводить и разбирать их все и каждое в отдельности представляется нам малоинтересным и теоретически бесплодным. Но общая, всем им свойственная черта заслуживает того, чтобы на нее обратить специальное внимание. Их общее свойство в том, что все они в конце концов предлагают только новую комбинацию одних и тех же элементов субъективного права, причем эти элементы были уже так или иначе проанализированы и сведены в одно целое Г. Еллинеком. Конечно, раз дано известное число элементов, которые должны быть объединены в одно понятие, то, производя требуемое объединение, можно комбинировать эти элементы различным образом. Сам Г. Еллинек пошел в этом случае навстречу своим оппонентам. В различных изданиях своего исследования он дал яркий пример того, как различно можно комбинировать одни и те же элементы. Если мы сравним второе издание его исследования с первым, то увидим, что в самом существенном пункте, именно в вопросе о том, что такое субъективное право, он, не меняя составных элементов при определении субъективного права, коренным образом изменил их взаимное соотношение. В первом издании он определил субъективное право как «благо или интерес, охраняемые путем признания волевой мощи человека», во втором издании— как «признанную и охраняемую правовым порядком волевую мощь человека, направленную на какое-нибудь благо или интерес»[8]. В предисловии ко второму издании своего исследования, отмечая произведенные в нем изменения, Г. Еллинек говорит, что он «иначе формулировал» свое определение понятия субъективного права. Но дело тут далеко не в одной формулировке. Мы, несомненно, имеем здесь два различных определения. Ведь ясно, что в первом определении в качестве наиболее существенного элемента выдвинуто благо или интерес, т.е., согласно теории самого Г. Еллинека, элемент материальный, а во втором – волевая мощь, т.е. элемент формальный. Следовательно, взаимное соотношение этих двух элементов, установленное во втором определении, прямо противоположно тому, которое было установлено в первом. Интересно, что при этом Г. Еллинек не счел нужным изменять своего теоретического построения в остальных его частях.

Возможность различным образом комбинировать составные элементы, выделяемые при анализе какого-нибудь правового явления, и этим путем получать различные определения его надо признать основной чертой юридико-догматического метода, работающего исключительно при помощи формально-логических обобщений и классификаций. Эту особенность тех результатов, к которым приводит юридико-догматический метод, можно показать на определениях любого правового института, вырабатываемых в современной юридической литерату-

312

ре. Но особенно ясно это видно на тесно связанном с интересующей нас здесь проблемой понятии субъекта права и, в частности, на той судьбе, которую это понятие испытало уже после выхода второго издания исследования Г. Еллинека. Многим кажется, что благодаря трудам Ю. Биндера и Э. Гёльдера о юридическом лице понятие субъекта права должно быть отныне преобразовано[9]. Раньше, как известно, существенным для субъекта права считалось обладание правами, ибо это понятие конструировалось так, чтобы в него могли быть включены и так называемые недееспособные субъекты права, т.е. дети и психически ненормальные. Но Ю. Биндер и Э. Гёльдер, исследуя юридическое лицо, пришли к заключению, что для него, да и вообще для субъекта права важно совершение юридических сделок, т.е. дееспособность, а не обладание правами, т.е. правоспособность. Итак, понятие субъекта права, еще недавно казавшееся прочно установленным, подверглось в трудах вышеназванных ученых полному перевороту.

Предыдущий | Оглавление | Следующий