Предыдущий | Оглавление | Следующий

II. Право в генезисе общества

1. Социальное регулирование первобытных обществ (во всяком случае со стороны ряда его черт) можно рассматривать в качестве предправового социального явления.

В нем по мере перехода в результате неолетической революции от присваивающего к производящему хозяйству и соответственно развития всей социальной жизни, в особенности в условиях начинавшегося разложения родоплеменной организации, все более накапливались элементы (в том числе элементы регулятивной культуры), которые потом, когда сложились необходимые социальные факторы, сыграли свою роль при формировании права.

Наиболее существенный момент состоит здесь в том, что в системе социального регулирования первобытных обществ в ходе закономерного развития всех сторон социальной жизни получают известное отражение все более возрастающие начала свободы поведения участников общественных отношений,

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.42

отдельной автономной личности. Если свойственное тогдашней эпохе господство природной необходимости обусловливало доминирование «целого» — коллективистских начал, а отсюда нерасторжимость, точнее, относительную неразличимость прав и обязанностей конкретных индивидуумов и их групп, то постепенное совершенствование производящего хозяйства, рост и развитие всего комплекса социальных институтов первобытнообщинного строя шаг за шагом приводят к тому, что начинают приобретать все более самостоятельное значение определенные возможности (свобода) поведения тех или иных участников общественных отношений, характер которых лучше всего может быть выражен термином «право»[1].

Что это за право? Юридическое ли это явление в строгом смысле этого слова? Нет. Ибо тут еще отсутствуют качественные особенности, черты, свойственные праву как особому, внешне объективированному, нормативному институционному образованию, писаному праву.

Но все же вовсе не случайно многие авторы употребляют в данном случае это обозначение — «право»! Как правоведы-марксисты, последовательно придерживаясь идеи классового права, так и сторонники «вечности права» при освещении ряда аспектов первобытнообщинного строя говорят об «отцовском праве», «праве избирать и смещать старейшин», «обычном праве» и др. Почему? Да потому, что слово «право» может в ряде случаев обозначать и качественно иное явление, чем строго юридическое регулирование, т.е. иметь неюридическое значение, пониматься в непосредственно социальном смысле, т.е. как естественное право. Этот термин в рассматриваемом ракурсе обозначает не институционный нормативный регулятор, не позитивное писаное право, а феномен из другого круга явлений социальной жизни — социально оправданную свободу определенного повеления, являющуюся результатом прямого действия условий жизнедеятельности людей.

В то же время формирующаяся в недрах первобытнообщинного строя свобода поведения служит предпосылкой и предвестником особого, юридического регулирования, которое складывается при переходе общества к цивилизации и специфи-

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.43

ческим моментом которого является объективизация нормативного регулирования и возникновение юридических дозволений. Последние придали самому феномену «дозволение» обособленный, самостоятельный статус и резко выдвинулись вперед в инфраструктуре социального регулирования.

Более того, в условиях первобытных обществ, пожалуй, уже складывается начальное звено многоэтапного процесса «восхождения» права. Это начальное звено, хотя оно и относится в основном к доцивилизационной стадии, позволяет увидеть наиболее важные черты исторического развития права с гуманитарных позиций. Таким начальным звеном является «право сильного» как таковое, которое в доцивилизационно»» время выполняло, как это ни парадоксально, грубо-упорядочивающие и грубо-стабилизирующие функции (кроме, пожалуй, крайнего, низшего его проявления — «права войны», не знающего предела и пощады).

В прогрессе системы социального регулирования, связанном с возникновением права, немалую роль сыграли и такие элементы регулятивной культуры, как строгость и непререкаемая обязательность обычаев. Не случайно, как свидетельствуют факты истории, везде и всюду на нашей планете одно из исходных начал формирования права, прежде всего частного права, — это санкционирование (принятие государственными органами) обычаев, выступавших таким образом в качестве готовой формы, при помощи которой так или иначе цивилизовалось «право сильного» и определенные правила возводились в общеобязательные юридические нормы.

Возможно, система первобытных обычаев имела для последующего формирования позитивного права и более глубокое значение. С этой точки зрения заслуживает тщательного изучения институт табу — строжайших запретов, имевших биологические, стихийно-природные, хозяйственные, моральные, религиозно-обрядовые основания и отличавшихся жесткой обязательной силой, непререкаемостью. Они, по мнению некоторых авторов, представляют собой зародыш правовых норм. Более того, можно предположить, что табу явились предпосылкой формирования в последующем таких существенных элементов структуры права, как общие юридические запреты.

Достойно внимания также то, что в первобытных обществах, особенно на поздних фазах их развития, стали складываться и специфические регулирующие механизмы, органически соче-

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.44

тающие нормативное и индивидуальное регулирование. В некоторых институтах, характеризующих родоплеменную общественную организацию, можно увидеть контуры правосудной деятельности, при которой регулирование осуществляется по схеме: норма (обычай) плюс индивидуальное решение (решения родовых собраний, старейшин, «судов»). В этих условиях постепенно формируются прецеденты — решения конкретных дел, приобретающие в повторяющихся ситуациях значение образцов, своего рода предвестников прецедентного права.

Конечно, все это лишь нормативно-регулятивные предпосылки права, постепенно накапливающийся «строительный материал» регулятивной культуры, который позднее, при распаде первобытнообщинного строя, выполнил функцию одного из исходных элементов формирования правовых систем.

Но как бы то ни было, важно, что право при переходе общества к цивилизации возникло не вдруг, не на пустом месте: его появление в какой-то мере было подготовлено развитием системы социального регулирования первобытных обществ.

2. В результате самой логики развития, связанной с совершенствованием производящего хозяйства, с разделением труда, с резким повышением его производительности, со все большим включением в жизнь людей интеллекта, с рядом других процессов, общество из первобытного состояния перешло в цивилизацию — стадию воспроизводства общественной жизни, существования и функционирования человеческого сообщества, когда оно, как уже говорилось, развивается на своей собственной основе и способно «самоподдерживать» себя, противостоять энтропии, распаду, причем определяющим импульсом, доминантой в таком развитии является движение к свободе.

Цивилизация, охватывающая всю «видимую» эпоху человечества (в ней мы живем и сейчас); имеет длящуюся восходящую линию развития, которая, пусть с перерывами, отступлениями, подразделяется на несколько стадий. Можно говорить о начальных стадиях цивилизации, о высокой цивилизации и т.д. (в этом же плане правомерно употребление термина «цивилизация» для обозначения отдельных, по большей части самобытных ареалов развития общества той или иной эпохи). Но при этом нельзя упускать из поля зрения определяющий стержень в развитии цивилизации, который в связи с движением к свободе «выходит» на человека и определяет прирожденные

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.45

права человека, его высокое достоинство, возможность раскрытия и реализации его индивидуальности.

При этом среди многих внешних факторов, выражающих движение общества к свободе, представляется необходимым выделить два решающих первичных фактора, которые в конечном итоге через веерообразные последствия перевернули жизнь людей, в том числе вызвали глубокую революцию в социальном регулировании.

Эти факторы:

первый (материальный) — появление избыточного продукта в материальном производстве (примечательно, что, по тонкому замечанию Н.А. Бердяева, «избыточный продукт» в духовной жизни в период Просвещения тоже породил гигантские веерообразные последствия) и отсюда возможность и возрастание «вложений», осуществляемых в виде собственности в условиях экономической свободы и рынка, — основы саморазвития экономики;

второй (гуманитарный) — появление в обществе принципиально нового, гуманитарного начала — обособление отдельного человека от «целого», обретение им качества автономной личности, самостоятельного индивида с социально обусловленной необходимостью обеспечения его свободы и отсюда создание и развитие общественных форм, направленных на обеспечение свободы и самостоятельности личности в экономике (экономическая свобода) и общественно-политической жизни (утверждение народовластия, демократии).

Эти два первичных фактора глубоко, органично связаны с тем, что общество становится структурированным, прежде всего по признакам отношения к собственности, и в этим отношении классовым, «стратовым». Отсюда распад некогда монолитного «целого» — родоплеменного, первобытнообщинного строя, дифференциация и усложнение общественной жизни, нарастающие центробежные тенденции, что в свою очередь вызвало появление интегративных и вместе с тем еще более усложняющих жизнь структур, особого органа власти — государства, а также идеологии, прежде всего религиозной, выраженной в церковных учреждениях.

Указанные факторы и изменения приобретали еще большую остроту по мере развития и углубления процессов отчуждения, расширения и упрочения товарно-рыночных отношений, персонификации собственности, все большего домини-

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.46         Глава вторая

рования частной собственности, получения классовыми отношениями самодовлеющего характера. Это придало соответствующие черты государству, идеологическим учреждениям и повлекло за собой глубокую революцию во всей системе социального регулирования, выраженную в постепенном «расщеплении мононорм»[2], формирование на их базе относительно обособленной первобытной морали, корпоративных норм, а также (в связи и во взаимообусловленности с возникновением государства) особого нормативного институционного образования — права, юридического регулирования.

Приглядимся к этим процессам.

Три явления, касающиеся существовавшей в первобытных обществах системы социального регулирования, представляются здесь наиболее важными.

Первое. Это возникновение самостоятельной роли дозволения и ее возрастание. Если на начальных стадиях развития первобытного общества права отдельных членов коллектива и органов самоуправления представляли собой главным образом оборотную сторону обязанностей, были неотделимы от них, то по мере перехода от присваивающего к производящему хозяйству, по мере развития товарно-рыночных отношений, появления частной собственности, получения человеком самостоятельного социального статуса автономной личности все более самостоятельное значение обретают права, которые начинают выражать известную дозволенность того или иного поведения. И хотя по своей сути такого рода дозволенность оставалась по большей части (в основном в публичной сфере) правом сильного, оно все более обретало цивилизационные черты — сначала в виде кулачного права, затем — права власти.

Этнографические данные свидетельствуют о сложных, многоступенчатых процессах формирования дозволений — субъективных npas. Первоначально в области ятдущсства они под час носили характер права собственности родового ядра и права пользования ею общины, связывались с домохозяйствами, семьями. Интересно, что «в послеродовых общинах земледельческая продукция, как правило, потреблялась внутри хозяйств и отдельных семей, тогда как охотничья, а иногда и рыболовческая добыча широко распределялась между всемч общинниками. В отношении первой, таким образом, действовали новые

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.47

нормы, выработанные в условиях развития производящего хозяйства, а в отношении второй — древние традиционные нормы, доставшиеся в наследство от предшествующей эпохи»[3].

В рассматриваемых условиях на поздних стадиях развития первобытных обществ, когда происходит распад первобытнообщинного строя, система социального регулирования из преимущественно запретительной становится запретительно-дозволительной. В последующем же, в условиях цивилизации, развитие дозволений оказывается важнейшим, определяющим процессом в системе социального регулирования, который и придает этой системе черты, характерные для того или иного экономического, социально-политического строя.

При этом само развитие дозволений идет преимущественно в двух плоскостях:

а) в плоскости политической власти, когда государство, иные субъекты политической власти становятся носителями властных функций, обретают право поступать по своему усмотрению;

б) в плоскости дозволений для индивида, человека, автономных личностей, когда они имеют известную меру социальной свободы.

В отношении указанных начал в области дозволений («властно-императивных дозволений» и «автономных дозволений») — своего рода фокус всей последующей истории социального регулирования. Если в области первого из указанных начал («властно-императивных дозволений»), образующих своего рода первооснову публичного права, продолжает господствовать в оцивилизованном виде право сильного, то второе из указанных начал («автономные дозволения»), свойственное частному праву, все более связывается с прирожденными правами человека.

Второе. Это преобразование и изменение запретов в системе социального регулирования. Дело не только в том, что по мере паяложения первобытнообщинного строя запреты преобразуются по содержанию (из средства, обеспечивающего сплоченность и единство коллектива, они все более превращаются в средство фиксации привилегий, неприкосновенности статуса тех или иных субъектов, их прав, что отражается на характере компенсационных и карательных санкций и многих других институтов).

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.48

Весьма существенно и то, что в связи с «расщеплением» мононорм запреты, являющиеся по своей природе непосредственно-социальными, естественными, в основном «уходят» в сферу морали, чаще всего в морально-религиозные нормы. А уже из области морали и религии они, вобрав в себя многое из этих сфер общественного сознания, воздействуют на общественную жизнь, а также — обратим внимание на этот момент — воспринимаются правом. Такой многоступенчатый, зигзагообразный путь развития запретов в условиях цивилизации еще более упрочил их общий характер (в указанном ранее смысле), продиктованный их изначальностью и вытекающей отсюда непререкаемостью, жесткостью, освятил их известными моральными идеалами и принципами, религиозными догмами и представлениями.

В связи с этим помимо всего иного становится ясным, почему повсеместно при формировании и развитии права в качестве ближайшего источника юридического регулирования выступали мораль и религия (и ключевую роль играли тут господствующие индивиды — носители господствующей морали и религиозных культов) и почему они постоянно представлялись как явления изначально более высокого ранга, чем право, нормы закона, хотя в действительности глубинный источник соответствующих нормативных положений нужно видеть в собственности, власти, идеологии, в других условиях жизнедеятельности людей в обществе, а господство морали, опирающееся на власть и идеологии, выражало доминирование традиционных начал в общественной жизни.

Третье. Это повышение удельного веса и изменение характера позитивного обязывания, обязывания властно-императивного характера, исходящего от органов и должностных лиц, обладающих властью. В связи с переходом первобытного общества от присваивающего к производящему хозяйству, развитием земледелия, скотоводства, ремесла оказалось необходимым в большей мере использовать не только дозволения, выраженные в правах субъектов, но и такой компонент социального регулирования, как позитивное обязывание, вводящее активное поведение субъектов в строго определенное русло. В условиях цивилизации удельный вес позитивного обязывания возрос настолько и его характер изменился так, что оно вслед за запретами и дозволениями заняло видное место в системе социального регулирования.

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.49

Вместе с тем вряд ли было бы правильным видеть в позитивных обязываниях, обусловленных организацией земледелия, скотоводства и ремесла, чуть ли не главный качественный сдвиг в системе социального регулирования, характеризующийся, в частности, возникновением права. Ведь позитивное обязывание может существовать (и долгое время в первобытных обществах существовало) в рамках табу. Для системы же социального регулирования в условиях цивилизации наиболее примечательным стало изменение характера позитивного обязывания: оно приобрело властно-императивные черты, что и повлекло возрастание его удельного веса. А это значит, что оно стало строиться на той властно-императивной дозволенности, которая присуща государственной власти.

И все же отмеченные три явления характеризуют крупные переломы в системе социального регулирования при переходе общества в условия цивилизации не сами по себе.

Пожалуй, только первый из приведенных моментов (приобретение дозволениями самостоятельной роли и ее возрастание) достоин повышенного внимания. Ибо как раз во взаимосвязи с ним должно быть отмечено самое значительное явление — возникновение права как институционного нормативного образования. Значение этого факта состоит не только в том, что появился новый вид социальных норм — юридические нормы. Возникновение права знаменует крупный качественный сдвиг — второй по своему значению в истории регулятивной культуры после появления нормативного социального регулирования вообще.

3. Исходный пункт при характеристике возникновения права состоит в том, что в эпоху цивилизации потребовался принципиально новый социальный регулятор, который смог бы выполнить по крайней мере две задачи.

Первая — в обстановке этнических, классовых, религиозных и иных столкновений, усложнения всей общественной жизни, порожденных по своему источнику материальным фактором — появлением избыточного продукта, а вслед за тем частной собственности, необходимо было обеспечить функционирование общества как сложной и динамичной системы, целостного организма несравненно более высокого порядка, чем первобытное общество. И притом такое функционирование, которое опосредует глубинные (нормативные) начала общества, его движение к свободе.

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.50

Судя по всему, здесь непосредственно существенную роль сыграли потребности экономических отношений, складывающихся в условиях частной собственности, экономической свободы и рынка. Именно потребность закрепить, сделать незыблемой собственность, а распоряжение ею беспрепятственным, утвердить экономический статус товаровладельцев, необходимость обеспечить для них устойчивые и гарантированные экономические связи, постоянные, прочные и обязательные для всех предпосылки хозяйственной, коммерческой деятельности, надежные и стабильные условия для самостоятельности, активности, инициативного действия явились исходным источником многих важнейших свойств юридической формы общественного регулирования: общеобязательной нормативности, формальной определенности, действия через субъективные права и обязанности и др. И хотя в литературе советского периода при характеристике данной стороны зависимости права от условий социальной жизни допущены преувеличения (отдельные правоведы сам феномен права целиком связывают с обменными отношениями[4] либо с «владением», с «вещными отношениями»), в особенностях и свойствах права, получивших потом относительно самостоятельное развитие, довольно явственно ощущается «дыхание» экономических отношений, товарного производства и рынка.

Вторая задача. В условиях цивилизации оказалось необходимым сделать реальностью, утвердить в обществе основополагающие гуманитарные начала в жизни людей, обусловленные самой природой общества, естественно-правовыми требованиями, прежде всего закрепить и обеспечить прирожденные человеческие права, естественно-правовое требование свободы личности, надлежащий статус автономной личности, индивидуальную свободу (которая в экономических отношениях «выходит» на право собственности, рыночную свободу, свободу договоров, а в социально-политической сфере — народовластие, личные, политические и социальные права и свободы).

Выполнить такого рода задачи было не под силу ранее существовавшим регуляторам — ни мононормам, ни формирующимся в результате их «расщепления» моральным, корпоративным и иным социальным нормам. Потому-то здесь и потре-

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.51

бовался принципиально новый, несравненно более мощный и стабильный регулятор, который обладал бы значительным потенциалом регулятивной энергии и в то же время был бы ориентирован на свободу человека, на его права, а значит, был бы способен закрепить все более выдвигающийся вперед элемент нормативного регулирования — дозволения, субъективные права — и придать им реальное значение.

Возникновение этого социального регулятора, получившего (в силу его «ориентации» на право, на дозволения) название «право», связано с формированием государственной власти, ее институционного выражения — государства.

В советской науке, придерживавшейся узкоклассовой, этатической трактовки права, его возникновение впрямую объяснялось классовым фактором — тем, что право потребовалось как орудие в руках всесильного государства для обеспечения политической диктатуры господствующего класса.

А ведь соотношение между классовым фактором и рассматриваемыми институтами — правом и государством — является куда более сложным.

Оставляя ряд моментов этого соотношения для последующего разбора, отметим пока один из наиболее существенных. Возникновение права непосредственно обусловлено подробностями самого общества, вступившего в эпоху цивилизации, прежде всего требованиями обеспечения его целостности, товарно-рыночной экономики, гуманитарными началами. А вот обретение этим принципиально новым регулятором необходимых свойств, позволяющих ему быть мощной силой, способной решать новые сложные задачи, да притом так, чтобы этот регулятор был «развернут» на права, — такое обретение невозможно без государства, без взаимодействия с ним.

Роль государства в рассматриваемом отношении состоит в том, что действие формирующихся юридических норм поддерживается государственным аппаратом, его органами — судом, учреждениями надзора, исполнительными органами и др, И это касается всех юридических норм — и тех, которые прямо исходят от государства, издаются его органами и должностными лицами, и тех, которые складываются спонтанно, через обычаи, в деловой договорной практике (частное право). Но все же главное, думается, заключается в том, что путем такой государственной поддержки, а еще более путем санкционирования нормативных положений или прямого издания законов, иных

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.52

актов государство внешне объективирует нормативные положения, придает им и всему арсеналу правовых средств качество институционного нормативного образования — объективного (позитивного) права, и тем самым официальное, «всеобщее», общеобязательное значение

В этом отношении есть ключевой момент, наглядно свидетельствующий о возникновении права, — это появление в сфере официальной государственной жизни писаных норм[5] (точнее, писаных источников права и формально-определенных норм), закрепляющих права и обязанности, поддерживаемых государственным принуждением и способных быть носителями интеллектуального содержания (обстоятельство, по-видимому, сопряженное с возникновением у государства способности монопольно устанавливать общеобязательные нормы, приобретающие свойства юридических).

Именно этот момент, свидетельствующий о том, что позитивное право — это писаное право, выражает отрыв регулирования от естественно-необходимых, природных связей и формирование внешне объективированного институционного нормативного образования с набором строго определенных, особых свойств (нормативностью, формальной определенностью, государственной обеспеченностью, действием через права и обязанности, системностью).

По своей природе возникновение права представляет собой одно из проявлений социального отчуждения (степень, содержание и характер которого, разумеется, зависят от уровня развития права, социальной системы, экономических, социально-политических и иных отношений). Однако это такое проявление, при котором сам факт возникновения права в виде пи-

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.53

саного права (институционного нормативного образования) и наращивание его регулятивной энергии оказались возможными именно потому, что подобное отчуждение произошло.

Затрагивая проблему отчуждения в связи с возникновением права, не упустим из поля зрения главное. Феномен права оказался необходимым потому, что поначалу нормальные отношения — классовые, этнические и другие — приобрели в результате отчуждения антагонистический, во многом самодовлеющий характер, и именно это потребовало формирования мощной социальной силы, особого нормативного институционного образования, каковым и стало позитивное право.

4. Формирование права — длительный исторический процесс, который прошел ряд этапов, осложненных особенностями соответствующих конкретно-исторических цивилизаций, спецификой развития народа, народности, науки в той или иной стране.

Характеризуя возникновение правовых систем на начальных стадиях цивилизации, необходимо отметить следующее.

Исходным звеном в сложном процессе формирования правовых систем явилось так или иначе идеологизированное выражение естественного права — права в непосредственно социальном смысле, т.е. социально оправданной свободы поведения участников общественных отношений, в том виде, в каком она предстает в качестве своего рода интуитивно усваиваемого субъектами принципа, идеи правового и неправового и с этой точки зрения элемента первичного правосознания. Вот почему история развития правовых систем свидетельствует о том, что повсеместно с закономерной необходимостью еще в условиях перехода от позднеродового к раннеклассовому обществу поначалу утверждается кулачное право как своеобразная модификация права сильного и лишь затем наступает период господства казуального (прецедентного) и обычного права, фиксируемый в письменных источниках[6].

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.54

Важнейшим же этапом, реально выражающим формирование права в виде самостоятельного институционного нормативного образования, является весьма специфическая стадия его становления, которую условно можно назвать предысторией права. Здесь, в отличие от предправового социального регулирования, право уже есть, уже выступает по большей части в качестве писаного, существует в виде внешне объективированного социального института. Вместе с тем именно в условиях раннерабовладельческого, раннефеодального, с экономической стороны главным образом раннеземледельческого общества может быть зафиксирована такая стадия формирования нормативно-правового регулирования, которая по основным своим технико-юридическим чертам в принципе повсеместно одинакова, содержит в потенции, в зародыше исходные элементы для развития права в различных специально-юридических направлениях и потому является своего рода его предысторией.

Правовое развитие здесь как бы остановилось, замерло где-то на полпути от казуистического (создаваемого конкретными индивидуальными решениями) и обычного права к писаному праву, создаваемому правотворческими решениями законодателя.

Предыстория права характеризуется по крайней мере двумя взаимосвязанными чертами:

во-первых, тем, что юридическое регулирование еще недостаточно отдифференцировано от социального регулирования в целом, от иных, неюридических его разновидностей (морального, морально-корпоративного, религиозного и др.);

во-вторых, тем, что элементарными, примитивными являются нормативные обобщения; они представляют собой по большей части государственно-нормативное выражение индивидуального решения или признанного и защищаемого государством обычая.

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.55

В этом смысле первые письменные памятники права древнейших цивилизаций (законы Ману, Законы XII таблиц, хетские законы и др.) и средневековья (Салическая Правда, Русская Правда и т.д.) по своим технико-юридическим характеристикам удивительно схожи. Все они — компиляции, состоящие главным образом из трех основных элементов: 1) решений конкретных дел, которым в той или иной степени придано нормативное значение (т.е. прецедентов); 2) господствующих обычаев, нередко также отражавших сложившиеся образцы индивидуальных решений; 3) некоторых прямых правотворческих постановлений.

Позднее, в ходе экономического, политического, культурного развития общества в условиях цивилизации, тот или иной элемент специально-юридического содержания права приобретает доминирующее значение, становится основой последующего прогресса. И тогда начинается специфическая история права, формирование и развитие национальных правовых систем и их семей.

Именно так, мало-помалу, накапливаются особенности права как писаного права — институционного нормативного феномена, и оно все более раскрывает присущие ему свойства и потенции. Впрочем, здесь тоже вряд ли можно и исторически, и логически назвать какой-то момент, когда указанный процесс можно было бы признать законченным: история формирования и развития права — это история (идущая зигзагообразно, с перерывами, характеризующаяся противоречивыми тенденциями, а иногда и движением вспять) все большего насыщения рассматриваемого социального феномена специфическими свойствами, развертывания заложенных в нем регулятивных и гуманитарных потенций, всего того, что может быть отнесено к нормативно-регулятивной культуре, к правовому прогрессу.

При этом нужно уже сейчас отметить то существенное обстоятельство (о котором дальше будет сказано подробнее), что с первых же фаз своего бытия право сложилось и стало развиваться в двух самостоятельных (хотя и взаимодействующих) сферах — в виде публичного и частного права. И та и другая сферы представляют собой различные, в чем-то даже несопоставимые феномены, особые «правовые миры».

5. И — одна терминологическая констатация. Ранее уже отмечалось многосмысловое значение слова «право»; существующие здесь смысловые оттенки будут рассмотрены и в после-

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.56

дующем. Сейчас же важно зафиксировать то значение слова «право», которое будет использовано до тех пор, пока мы не подойдем к более подробным характеристикам. Здесь и дальше под термином «право» понимается писаное право — институционное нормативное образование, т.е. явление, близкое (но не тождественное) закону. В этом же значении употребляется выражение «правовая (юридическая) система», под которой опять-таки понимается писаное право со всей характерной для него инфраструктурой (включая соответствующую юридическую практику и правовую идеологию). После того как социальное регулирование обрело качество нормативности, возникновение писаного права стало важнейшей вехой, существенным поворотным пунктом в развитии социального регулирования.

Правда, оценка возникновения права не может быть сведена к какому-либо одному положению.

Очевидны известные негативные стороны возникшего социального феномена. Право безусловно является продуктом социального отчуждения. В жизни общества появилось внешнее, оторванное от непосредственного бытия людей, от их деятельности институционное образование, мощная социальная сила, выраженная в виде формализованно-документальных источников, которая при авторитарных режимах и при некоторых иных негативных условиях может быть направлена и против человека, против прогресса. С учетом этого обстоятельства, да и вообще с точки зрения простых, элементарных нравственных норм, а тем более современных моральных представлений, переход от первобытных обычаев к праву может быть с определенных позиций охарактеризован как некоторый «шаг назад» — шаг к более жестким, грубым, порой даже и бесчеловечным средствам воздействия на людей, господства над ними.

Но все же право, представляя собой явление противоречивое, выражает прежде всего значительное продвижение по пути прогресса человечества: оно стало неотъемлемым элементом цивилизации, носителем ее качеств и тенденций.

Так, если не изображать социальное регулирование первобытного общества в идиллическом виде, то возникновение права по существенным моментам представляло собой прогрессивный сдвиг, свидетельствовало об утверждении свободы и связанной с ней ответственности в обществе. Одновременно с этим возникновение права как социального феномена — гигантский шаг вперед в обеспечении эффективного экономического и pa-

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.57

ционального социального регулирования в эпоху цивилизации, в создании условий для развертывания социальной активности участников общественных отношений. По своему значению для социального прогресса это «изобретение» человечества (позитивный потенциал которого, надо думать, еще в полной мере не раскрылся) имеет этапное, глобально-историческое значение — значение одной из социальных систем, способных обеспечить, будем надеяться, преодоление отчуждения человека от истинно человеческих условий его существования и жизнедеятельности.

6. Возникнув, право заняло центральное место (или во всяком случае одно из центральных мест) в системе социального регулирования общества.

По своим свойствам и регулятивным качествам, по заложенной в нем социальной энергии право приобрело значение главного регулятора, при помощи которого решаются коренные вопросы и задачи социального развития общества. Более того, возникновение права привело к своего рода перевороту, качественному скачку во всей инфраструктуре социального регулирования.

Именно в праве воплощаются, реализуются и завершаются те процессы в инфраструктуре социального регулирования, которые происходят при разложении первобытнообщинного строя.

Так, запреты — и об этом уже говорилось — стали во многих случаях моральными началами и уже как моральные начала, притом трансформируемые и государственной властью, выразились в юридических нормах, обеспечиваемых принудительной силой государства, комплексом мощных юридических санкций.

Резко расширившиеся по объему позитивные обязывания (связанные с финансово-налоговыми вопросами, военной службой и т.д.) тоже в основном охватываются теперь правом, являются прямым продуктом государства и проводятся в жизнь государственной властью через юридические механизмы.

Что же касается дозволений, в особенности в области собственности, прав отдельных людей, граждан, то они, непосредственно выражая экономические и политические требования общества, нашли в праве преимущественную, органичную форму опосредования. Если запреты, как показывает история регулятивной культуры первобытных обществ, в достаточной

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.58

мере могли быть «опредмечены» и получить гарантию в системе табу, то в отношении дозволений последняя совершенно бессильна. Именно этим, надо полагать, можно объяснить, что происхождение и судьба права и дозволений, оправдывая существующее здесь терминологическое сходство, находятся в тесном единении.

Так что, как это ни покажется неожиданным на первый взгляд, к праву — специфическому своеобразному регулятору — ближайшим образом относятся не запреты, обязанности и ответственность (как принято считать), а именно дозволения, выражающие социальную свободу, социальную активность людей, т.е. явления, по номенклатуре в социальных ценностей куда более высокие и значимые, чем запреты и тем более принудительные меры воздействия. И это объясняется тем, что право как раз такой по своим свойствам социальный регулятор, который в принципе способен четко и точно закрепить дозволения, поставить их в необходимые рамки и гарантировать их реальность, их фактическое осуществление надлежащими обеспечивающими средствами. Вот и оказывается, что специфика социальных явлений точно соответствует исторически сложившейся терминологии: право потому и «право», что оно «говорит о правах», является устойчивым государственно-властным критерием юридически дозволенного, а отсюда и недозволенного в поведении людей си всеми вытекающими отсюда правовыми институтами, правовыми средствами и механизмами.

Конечно, во всякой национальной правовой системе есть и запреты, и позитивные обязывания, и дозволения; более того, в зависимости от конкретных экономических, социально-политических условий, в особенности в обстановке авторитарных, антидемократических политических режимов, в правовой системе по объему охватываемого ею нормативного материала и его фактическому действию на первый план нередко выступают юридические запреты, меры юридической ответственности, иные принудительные государственно-властные средства воздействия.

Но в том-то и состоит своеобразие национальных правовых систем (зависящее от особенностей идеальной и реальной инфраструктуры социального регулирования), что характер и уровень свойственного им специфически правового содержания адекватны их природе. Да к тому же в той мере, в какой

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.59

запреты и позитивные обязывания реализуются через право, они неизбежно приобретают специфически правовую окраску, так или иначе опосредуются через юридические дозволения, через права.

Все это, думается, подтверждает предположение о том, что общество нуждается не только в строго определенной мере социального регулирования вообще, но и в строго определенной мере («не больше — не меньше») именно права, правового регулирования. И уровень этой меры обусловлен как объективной необходимостью организованности, упорядоченности, стабильности общественных отношений, так и в не меньшей степени объективной потребностью реализации основного позитивного компонента общественной жизни в условиях цивилизации — гуманитарно-духовных начал и идеалов, социальной свободы, автономии личности, активности людей, обеспечения возможностей для их проявления и функционирования.

И вот тут следует сказать еще об одной особенности развития всей нормативной системы в связи с существованием права, о ее центральном, в чем-то уникальном положении во всей инфраструктуре социального регулирования. Как и в любой системе, «нехватка» одного из ее элементов (в данном случае — права), по всей видимости, в каких-то пределах может компенсироваться более интенсивным развитием других элементов системы, в частности нравственных норм или норм-обычаев, традиций, норм негосударственных общественных образований (корпоративных норм, религиозно-корпоративных).

Но все же «нехватка» права таким путем не устраняется, напротив, регулирование в этом случае может усложниться, утратить изначальные ориентиры и связь с прогрессом — и тогда возможна деформация всей системы социального нормативного регулирования, ее однобокое, негармоничное развитие.

Вот почему — об этом свидетельствует наша собственная история (как и история других стран) — требование необходимой меры права, обусловленной данным уровнем цивилизации, в конечном счете пробивает себе дорогу, так или иначе проявляется даже в самых сложных, неблагоприятных экономических, социально-политических условиях. Ранее применительно к отечественному праву этот момент уже был отмечен; к нему мы еще вернемся и в последующем изложении.

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.60

Предыдущий | Оглавление | Следующий