|
Сегодня |
||
УНИВЕРСАЛЬНЫЙ УЧЕБНИК |
||
Предыдущий | Оглавление | Следующий
Три типа правопонимания. В предыдущем параграфе речь шла об отношении к праву различных идеологических систем. Теперь обратимся к тому, как же понимали и объясняли право, основные направления и школы правовой мысли. В подавляющем большинстве своем они основаны на юридическом мировоззрении, т.е. исходят из ведущей роли права в системе социальных ценностей. Именно эти направления и школы в своей совокупности позволили выявить все основные аспекты такого сложного и многогранного социального феномена, каким является право. И наоборот, юридико-нигилистические подходы мало что дают для теории права.
Достаточно условно основные направления и школы, о которых пойдет речь, могут быть разбиты на .три вида (или группы) в зависимости от того, что
22 В. А. Туманов
является для них исходным в подходе к праву и что соответственно влияет на понимание права и на критерии и требования, предъявляемые к нему.
У одной из этих групп исходными служат известные философские формулы (раздельно или в сочетании) - «идеи правят миром» и «человек есть мера всех вещей». Для относящихся сюда школ право является (или должно быть) отражением разумных, правильных (в понимании авторов) идей, свойств, интересов и представлений человека. Концепции такого рода обычно объединяют под названием «философия права». По выражению Гегеля, она призвана «рассматривать разумность права».
Для второй группы исходным является государство. Право для этих школ — продукт государственной воли, суверенной власти, которая таким образом устанавливает необходимый и обязательный порядок отношений в обществе. Это так называемая позитивистская юриспруденция, которая в лице своих наиболее крайних школ требует принимать действующее право таковым, как оно есть, а не должно быть.
Третья группа школ отталкивается от понятий общества, реальной жизни. Для них более важным чем «право в книгах» представляется «право в жизни» (применительно к государственному праву, например, не «формальная конституция», а «живая конституция»). Эти школы относят себя к «социологии права» (или «социологической юриспруденции») и, как это следует уже из самого названия, их представители уделяют особое внимание конкретным правовым отношениям, массовому правосознанию и т.п.
Еще раз подчеркнем, что это деление, особенно сегодня, на три вида в большой мере условно. В прошлом же оно не только проступало более отчетливо, но и носило характер противоборства. Позитивистская доктрина, к примеру, формировалась как отрицание естественного права — важнейшего понятия философии права. Социологическая юриспруденция возникла в борьбе с позитивизмом.
Сегодня такое противостояние в общем-то ушло в прошлое. Можно говорить не только о мирном сосуществовании, но и об известной интеграции этих
Учения о праве23
направлений. Они во многом пошли навстречу друг другу. Так, все они согласны в признании естественных неотчуждаемых основных прав и свобод гражданина, примата международного права над национальным, возросшей роли судебного контроля за деятельностью государственных органов. При немалых различиях в решении важнейшего вопроса — о соотношении права и государства все направления сближает общее признание основных принципов правовой государственности. Тем не менее существенные различия в методологии, расстановке акцентов, оценочных выводах остаются.
Философия права. Естественное право. Как мы уже говорили, исходной методологической установкой философии права служит формула «идеи правят миром». Применительно к праву это означает, что существует «идея права», некое идеальное правовое начало, которое призвано предопределить, каким должно быть действующее право. Эта ориентация получила свое наиболее полное выражение в доктрине естественного права. Она стара почти так же, как и само право, сопровождая «действующее право» на всем его историческом пути. Впрочем, она знала периоды как взлета, так и упадка. Конечно, естественное право не есть некая правовая система, существующая и действующая наряду с позитивным правом, как это полагали в прошлом некоторые представители доктрины. Оно — явление по преимуществу идеологическое, отражающее представления о справедливости, правах человека, иных социальных ценностях. Но эти представления формулируются как правовые требования, обращенные к действующему праву и законодателю. Их невыполнение должно влечь и юридические последствия. «Несправедливый закон не создает право» — такова формула, идущая еще от Цицерона.
Практическая реализация подобных установок в судебной и вообще правоприменительной деятельности представляется достаточно сложной. Однако это не умаляет важность проблемы. «Естественное право» выступало как средство против использования властью закона в своекорыстных целях, против того, что позднее получило название «правонарушающее законо-
24_В. А. Туманов
дательство». Доктрина естественного права первая привлекла внимание к тому, что право и закон могут не совпадать, и всегда подчеркивала возможность этого несовпадения с его опасными последствиями.
Доктрину упрекали в том, что понятие естественного права расплывчато и неопределенно, в него может быть вложено различное содержание. И этот упрек основан на конкретных примерах. Однако как ни широки возможности идеологических разночтений, общественное сознание, отражая социальные реалии, всегда знает некоторую общую сумму ведущих идей и ценностных установок. Ф. Энгельс обоснованно отмечал, что справедливость как мерило того, что юристы соединяют под названием естественного права, всегда представляет собой идеологизированное выражение существующих экономических отношений либо с их консервативной, либо с их революционной стороны[1].
Исторически произошло так, что наиболее развитой, яркий, отвечающий потребностям времени вариант доктрины сложился тогда, когда естественное право отразило прогрессивные потребности общественного развития. Речь идет о просветительстве ХVIII века, сформулировавшем в учении о естественном праве те принципы и требования, которые составили основу для последующего правового развития: свобода, равноправие, неприкосновенность собственности, безопасность от произвола властей, «дозволено все, что не запрещено законом» (и наоборот, никто не может быть принужден делать то, что не предписано законом), «разделение властей», презумпция невиновности и др.
Быть может, самая большая заслуга доктрины естественного права, также идущая еще от просветительства, — это утверждение идеи неотъемлемых прав человека и гражданина. Они не дарованы человеку добрым правителем или законодателем, а принадлежат ему от рождения (он есть «мера всех вещей»). Право становится не только средством управления, но и системой основных прав и свобод человека и гражданина, которые государственная власть обязана
Учения о праве_25
признать и снабдить конституционными и иными юридическими гарантиями.
Правда, такое понимание утвердилось далеко не сразу. От него отказался позитивизм как господствующее правовое учение ранних стадий капитализма. Оно не признавалось в условиях тоталитарных режимов XX века. Однако во второй половине этого века ситуация меняется коренным образом. Существенно расширенное и обогащенное понятие неотъемлемых прав человека и гражданина стало одним из ведущих и определяющих на уровне как международного права, так и большинства национальных правовых систем. Связанное с ним правопонимание — один из важнейших аспектов правового государства.
Особое значение института прав и свобод в его естественно-правовой трактовке признано сегодня всеми основными направлениями и школами правовой мысли, в том числе и враждебными ранее доктрине естественного права. С раширением каталога основных прав и включением в него социально-экономических прав потерял остроту и старый спор о том, чего больше в неотъемлемых правах — «естественного», на чем настаивала доктрина, или «социального», идущего не только от природы человека, но и от природы данного общества (марксистски ориетированный подход).
Конституционные суды, которые во многих странах играют сегодня значительную роль, решая вопрос о конституционности законодательных норм, нечасто, но все же обращаются к столь ценимым естественно-правовой доктриной «надпозитивным», «общим» правовым принципам.
Эти практические результаты привели к тому, что современная доктрина естественного права как бы потеряла четкие очертания. Ей не с кем вести принципиальную дискуссию, что обычно особенно резко разделяет школы. Остается лишь различие приоритетов в выборе аспектов исследования.
Юридический позитивизм. Мы уже охарактеризовали выше юридический позитивизм, который требует, чтобы право воспринималось исключительно как сово-
26 В. А. Туманов
купность норм, являющихся продуктом государственной воли.
Позитивизм решительно отрицал существование каких-либо естественно-правовых начал. В отличие от естественно-правовой доктрины, для которой несправедливый закон (т. е. не соответствующий естественно-правовым принципам) не создает права, позитивизм руководствуется формулой «закон есть закон», независимо от его содержания. Если для естественно-правовой доктрины основные права и свободы первичны по отношению к законодательству и государство-законодатель обязано их признавать, то в позитивистском учении на смену им приходит понятие «субъективное право» — как производное от созданного законодателем права в объективном смысле. Другими словами, права гражданин получает от государства-законодателя. Судья, с позиции позитивизма, — это не более чем «уста, произносящие слова закона».
Задачу юридической науки позитивизм сводил исключительно к догматической обработке законодательного материала. Философские, нравственные и иные оценки исключались. Право рассматривалось как закрытая система, содержащая все необходимые данные в себе самой.
На первый взгляд может показаться, что подобный подход не может привести к серьезным научным успехам. Однако это не так. Именно школами, приверженными позитивистской ориентации, разработаны важнейшие понятия и конструкции, технические приемы юридической науки, на которых основывается и сегодня законодательная и правоприменительная деятельность. Не случайно позитивистские школы конца прошлого века в науках конституционного и уголовного права получили название «классических». Учение о правовой норме и ее структуре, виды толкования, понятия субъекта права, основания юридической ответственности — эти и многие сходные проблемы так называемой «догмы права» обязаны своей детальной разработкой позитивистской юриспруденции. Ее заслуга — утверждение принципа верховенства закона, требование строгой законности. Из трактовки права как самодостаточной системы, из
Учения о праве 27
которой логически можно вывести все необходимое для теории и практики, следовал важный вывод о недопустимости отказа е правосудии из-за пробелов или неясностей в действующем законодательстве. Напомним, что позитивистские школы основывались на юридическом мировоззрении и, следовательно, право понималось ими не как некая рядовая, а как ведущая, основополагающая система для жизнедеятельности общества.
Тем не менее методологические установки юридического позитивизма предопределили его кризис и закат. Он потерял главенствующее значение, которое имел на первых этапах буржуазного общества. Все шло хорошо, пока с переходом капитализма в более поздние стадии не потребовалось существенно обновить правовые системы, приспособить их к изменившимся условиям, выйти за очерченные позитивистской концепцией рамки. Не сделав этого, позитивистские школы обнаружили явную тенденцию к перерастанию в «юриспруденцию понятий», где уже теряется грань между действительно нужным, работающим, и спекулятивными конструкциями, схоластической игрой в понятия.
В не меньшей мере дискредитировало юридический позитивизм и то, что отказ от социальной оценки права привел к одиозному звучанию формулы «закон есть закон», когда она открывает дорогу для оправдания законодательного волюнтаризма и произвола, «правонарушающего законодательства». С позиции позитивизма было невозможно осудить фашистское законодательство, преступления против мира и человечества.
Место и роль института прав и свобод, которое он приобрел сегодня в международном праве и национальных правовых системах, также не могли не сказаться на судьбах юридического позитивизма. Ушла в прошлое имевшая распространение в первой половине нашего века нормативистская концепция Г. Кельзена. Она получила название «чистой теории права», так как довела до крайности методологические установки позитивизма.
Кельзен утверждал, что юридическая наука должна
28В. А. Туманов
отказаться от всех метаюридических подходов к праву. К ним он относил изучение порождающих право причин и производимых им следствий, психологических аспектов права, его связей с политикой и идеологией, моралью, экономикой и даже целей, которыми руководствовался законодатель.
Юридическая наука должна отказаться от оценки права и принимать его таковым, каково оно есть. Для того, чтобы ответить на вопрос, что такое стол, — говорил Кельзен, — нет необходимости устанавливать, как и почему он был сделан, кто и почему садится за него. Точно так же обстоит дело и с правом. Юридическая наука не может пользоваться принципом причинности, равно как и проверять свои выводы путем обращения к социальной реальности. Она призвана лишь устанавливать соответствие одних норм другим, более общим, и именно это соответствие делает нормы действительными. Договор и другие индивидуальные нормы черпают свою действительность в законе, законы — в конституционных нормах, последние — в нормах международного права. Всю эту лестницу венчает некая «основная норма», которая, по объяснению Кельзена, «не создается путем правовой процедуры» и «действительна потому, что предполагается действительной».
Таким образом, сила и действенность права заключены в самом праве. Само государство, по Кельзену, — это не более чем логическое следствие, «продолжение права». Государство — это тот же самый правовой порядок, но взятый под иным углом зрения. По Кельзену, не структура государственных органов определяет иерархию источников права, а наоборот, она — отражение этой иерархии.
Сегодня трудно встретиться со сколько-нибудь последовательными серьезными попытками защитить и поддержать методологию позитивизма. В определенной степени можно считать связанными с ним попытки формализации правовой теории на основе математической логики, а также попытки описания права с помощью теории систем.
Социологическая юриспруденция. В отличие от позитивизма, представители социологически ориентире-
Учения о праве 29
ванных школ исходят из того, что государство-законодатель не создает, а лишь «открывает» право, сложившееся и развивающееся в самом обществе. Такой подход оправдан, особенно в той мере, в какой отрицает «свободу воли», «волюнтаризм» законодателя и ориентирует науку на изучение реальных процессов, происходящих в обществе.
Однако многое зависит от того, как понимается развитие права в недрах общества, какая часть реальных правоотношений рассматривается в качестве основных, каким целям служит основная идея. Она может использоваться как для того, чтобы потребовать от законодателя реформ, изменений действующего законодательства, так и для того, чтобы не допустить сколько-нибудь существенных законодательных новшеств, поскольку новое право еще не сложилось.
Именно такой консервативный характер имела так называемая историческая школа права, сложившаяся в Германии в начале прошлого века (Савииьи, Пухта). Тезис «законодатель лишь открывает право» был использован ею для защиты феодально-дворянских отношений прусского типа. Во французской пробуржуазной кодификации (Гражданский кодекс Наполеона) она не без оснований видела угрозу этим отношениям и поэтому выступила против активной роли законодателя в правотворческом процессе. Право, с позиции этой школы, должно развиваться само по себе в недрах «народного духа», подобно тому, как развивается язык. Впрочем, эта позиция не помешала представителям школы обобщить значительный исторический материал, в особенности о рецепции римского права в Европе.
Иной характер носили юридико-социологические школы конца XIX — начала XX века. Их представители (С. Муромцев в России, Е. Эрлих в Германии), наоборот, требовали активной деятельности законодателя, правовых реформ, которые привели бы устаревшее «право в книгах» в соответствие с быстро развивающимся «живым правом».
Эти школы отразили существенные изменения в сопровождавших развитие капиталистического общества социально-экономических структурах, которым уже не
30 В. А. Туманов
соответствовали многие правовые институты раннего капитализма.
Отсюда и требование к юридической науке — выйти за рамки догмы права, отказаться от «юриспруденции понятий» и обратиться к реальному движению общественных отношений в их правовой форме. Известный русский правовед, например, писал: «Кто хочет изучить право как социальное явление, тот должен брать право в его осуществлении или в его воплощении в социальный факт».
В таком подходе очевидно отличие от методологических установок позитивизма. Право рассматривается не только как чисто юридическое, но и как более широкое социальное явление (книга Б. Кистяковского — автора приведенной цитаты, так и называлась: «Право как социальное явление»). Соответственно и понятие права приобрело более широкие очертания: оно не только (а у некоторых авторов — и не столько) совокупность установленных государством норм, но и весь спектр существующих в обществе правовых отношений в их возникновении и развитии. Не все в этом широком подходе к праву оказалось научно оправданным, некоторые из основанных на нем выводов входили в известное противоречие с принципами верховенства закона и строгой законности, но в целом это была плодотворная ориентация. Подобно доктрине естественного права, она ставила совершенно чуждый позитивизму вопрос — о соотношении права и закона.
Следствием социологического подхода к праву явилось появление двух понятий, занявших важное место в современной правовой теории.
Одно из них — правовой плюрализм. На основе этого понятия сложилась даже особая школа, которую называют «институционализм в праве».
С позиций правового плюрализма государство в своей законотворческой деятельности не может, да и не должно, охватить все «живое право», действующее в обществе. У государства нет монополии на право: в одном и том же обществе, в одно и то же время наряду с государственной могут существовать и иные правовые системы (например, «обычное право» опреде-
Учения о праве 31
ленной группы населения, «профсоюзное право» и т.п.).
Разумеется, институционалисты имеют основания утверждать, что право, за которым стоит государственная власть, — это не единственная система, регулирующая поведение людей в обществе. Но это не значит, что любые нормы и правила являются правовыми. С представителями «правового плюрализма» можно согласиться в том, что государство-законодатель не должно стремиться охватить своей регламентацией все сферы жизни общества, регулировать все и вся. Имеется немало сфер, где такая регламентация не нужна или должна быть минимальна, оставляя простор для иных социальных норм. Но это не основание для того, чтобы умалять первостепенную роль права как государственного явления, тем более, что чем сложнее становится индустриальное общество, тем значительнее становится и эта роль.
Другое понятие — свобода судейского усмотрения. Представители социологически ориентированных школ констатировали, и не без оснований, что прежде всего новые тенденции и моменты в движении правовых отношений обнаруживает суд, который (как и другие правоприменительные органы) ближе к конкретным жизненным фактам, чем законодатель. Но при этом суд связан устаревшим законом (или прецедентом). Как решить эту коллизию, учитывая медлительность, а нередко и консервативность законодателя? На этот вопрос рассматриваемые школы отвечали требованием расширить свободу судейского усмотрения, позволить судье выходить за рамки закона, когда этого требует «живое право». Здесь социологическая юриспруденция сближается с доктриной естественного права, которая также настаивала на возможности для суда выйти за рамки закона, противоречащего принципам естественного права и справедливости. «Есть нечто общее, что связывает социологизм и сторонников естественного права. Это — антипозитивизм, отрицание того, что все неисчерпаемое богатство права заключено в законе»[2].
Проблема судейского усмотрения не столь однознач-
32 В. А. Туманов
на, как она представлялась позитивистам. Не оспаривая принцип «судья подчиняется закону», нельзя не видеть, что нередко устарелость или несовершенство закона мешают вынесению справедливого решения по конкретному делу, что судья должен быть огражден от обязанности применять норму, которую он считает неконституционной или аморальной, и т.д. Судебная практика не раз выступала как важный фактор преодоления устарелости закона. Однако некоторые социологические школы довели «свободу судейского усмотрения» до крайности.
Особенно отличились в этом школы, ориентированные на англо-американскую правовую систему, в которой, как известно, судебное правотворчество всегда играло особую роль (прецедентное право). По конструкции американской «реалистической школы права», имеющаяся правовая норма (законодательная или установленная прецедентом) — это не более чем один из многих аргументов, которыми может руководствоваться судья в своем решении. «Судья сперва выносит решение, руководствуясь своими представлениями, а уже затем подбирает правовую аргументацию» — утверждали сторонники этой школы (Д. Фрэнк и др.). Похоже, однако, что такого рода экстремистские школы остались в прошлом.
В последнее время социологическая юриспруденция связана с разработкой таких понятий, как правовая система (своеобразный аналог марксистской правовой надстройке), правовая аккультурация (возможность использования правовых моделей и решений, заимствованных из зарубежного опыта), правовое пространство и др.
Наряду с этой «теоретической социологией права» широкое развитие получила «прикладная социология права» — использование конкретно-социологических методов для изучения правовых явлений, например, социологических аспектов законодательной деятельности и законотворческого процесса («законодательная социология»), судейского корпуса и карьеры судей, отношения отдельных групп населения к праву и отдельным правовым институтам и т.д. Этой «социологией права в узком смысле» накоплен немалый,
33 Учения о праве
весьма важный для правовой теории материал, а также методологический опыт проведения конкретных исследований в сфере права.
Небезынтересно отметить, что марксистская концепция права совершила путь как бы обратный проделанному западной правовой теорией. Она, в отличие от этой теории, шла от позитивизма к социологической ориентации. И если во взглядах создателей марксизма социологическое понимание права явно преобладало над этатистским (социологическая юриспруденция сформировалась не без влияния марксизма и как ответ ему), то впоследствии, в ходе социалистического строительства утвердившееся определение права (А. Я. Вышинский и его последователи) приобрело отчетливо позитивистский характер, хотя и прикрытый марксистской фразеологией (право — продукт государственной воли, инструмент политики, правами гражданина наделяет государство и т.п.).
Выше уже отмечалось, что сегодня основные направления западной правовой мысли обнаруживают явную тенденцию к интеграции. Очевидно, в значительной мере по такому же пути должна развиваться и научная теория права в нашей стране, соединив то, что заслуживает внимания в марксистской концепции, со всеми иными имеющими научную значимость выводами, отражающими развитие права на рубеже XXI века.