Начало статьи

Главная

Предыдущая статья | Статьи | Следующая статья

7.  позиций исследуемого круга проблем представляет повышенный интерес интерпретация законодателем института соединения и выделения уголовных дел. Сразу при этом обратим внимание на то, что, если в УПК РСФСР ему была посвящена лишь одна (26) статья[1], то в УПК этому институту посвящена три достаточно подробные нормы (ст.ст.153 – 155).

 Наиболее принципиальные новации в них следующие: а) УПК РСФСР допускал соединение в одном производстве уголовных дел по обвинению нескольких лиц в соучастии в совершении одного или нескольких преступлений или по обвинению одного лица в совершении нескольких преступлений. Отсюда следовало, что до соединения уголовных дел лицу, в отношении которого по ним добыты доказательства виновности, необходимо было по каждому из них предъявить отдельные обвинения. В статье же 153 УПК речь идет о соединении уголовных дел в отношении не обвиняемых, а лиц, совершивших преступления, что, как представляется, не требует обязательного выполнения названного предписания, содержащегося в ст. 26 УПК РСФСР;

б) УПК, наконец – то, положительно разрешил проблему возможности соединения уголовных дел не только в отношении конкретных лиц, но и по основанию способа совершения нераскрытых преступлений и единства других криминалистических данных о них (ч.2 ст. 153). А то, что необходимость соединения уголовных дел по такому основанию существует, убедительно свидетельствует практика расследования серийных преступлений, в частности серийных убийств[2]. Этот существовавший законодательный пробел в ряде случаев весьма усложнял расследование таких преступлений. Приведем небольшой пример.

 Один из следователей по особо важным делам областной прокуратуры по этому основанию в 1998 г. соединил ряд уголовных дел о нераскрытых убийствах, совершенных по сексуальному мотиву. Затем обвинение в этих убийствах было предъявлено Р., который виновным себя признал, затем, однако, от своих показаний отказался. Одним из доводов защитника Р. как раз и явилось то, что признание обвиняемым своей вины в частности и было обусловлено соединением в одном производстве уголовных дел о нераскрытых убийствах по способу совершения преступления, возможность чего действующий тогда УПК РСФСР не предусматривал. По нескольким эпизодам убийств суд согласился с такими доводами защиты, что и было отражено в приговоре в части оправдания по ним Р.;

в) Если по УПК РСФСР соединение и выделение уголовных дел производилось по постановлению следователя, то в соответствии с ч. 3 ст. 153 УПК соединение уголовных дел осуществляется на основании постановления не следователя (дознавателя), а прокурора.

Смысл этой новации, по нашему мнению, заключается в том, чтобы пресечь имеющие место быть факты, когда уголовные дела соединяются с целью снятия с учета отдельных нераскрытых преступлений путем (как то было отмечено в одном частном определении суда по этому поводу) « механического их подшивания» в дело о раскрытом преступлении, когда не по всем соединенным в одно производство уголовным делам обвиняемому в конечном счете предъявлялись обвинения в совершении преступлений, по которым они расследовались.

Обратим особое внимание на то, что УПК текстуально не содержит возможности соединения и выделения уголовных дел судом, каковая предусматривалось ст. 26 УПК. Эта новация, на первый взгляд, как будто бы логически вытекает из сформулированной в ст. 15 УПК роли суда, как органа осуществления правосудия. Но, однако, при этом возникает ряд вопросов, в частности: какое решение должен принять суд, если кто – либо из подсудимых от суда скрылся? И, напротив, если в суд до начала судебного процесса помимо основного поступило уголовное дело на ранее скрывшегося, а затем розысканного соучастника подсудимых по основному делу?; И, наконец, если один из нескольких подсудимых в связи с возникшим тяжелым заболеванием далее участвовать в судебном процессе не может? Нам представляется, что совершенно необходимо законодательно предоставить суду право на соединение и выделение уголовных дел, как по ходатайству об этом одной из сторон, так и по собственной инициативе для чего внести соответствующие уточнения в ст. ст. 153 и 154 УПК. По нашему убеждению, это право ни коим образом негативно не скажется на осуществлении судом функции правосудия.

г) четко и достаточно определенно ст. ст. 153 – 154 УПК разрешили ранее активно дискутировавшиеся в литературе и неоднозначно разрешаемые на практике вопросы об исчислении сроков производства уголовных дел при их соединении и выделении, а ст. 155 – о возможности выделения в отдельное производство не уголовных дел, как таковых, а материалов уголовных дел.

 8. Как отмечено, УПК положительно разрешил один из наиболее принципиальных и долгие годы активно обсуждавшийся не только юридической общественностью вопрос – об исключительной компетенции суда на избрание в отношении подозреваемого или обвиняемого содержания под стражей в качестве меры пресечения и продлении сроков ее действия (ст. ст. 108 – 109).

 В тоже время, ст. 108 УПК в первоначальной ее редакции не допускала возможности рассмотрения судом ходатайства следователя об избрании меры пресечения в виде содержания под стражей в отсутствии обвиняемого. В тоже время, данное положение входило в противоречие с п.4 ч. 1 этой же статьи, в соответствии с которой одним из оснований избрания содержания под стражей в качестве меры пресечения признавалось то обстоятельство, что подозреваемый или обвиняемый скрылся от органов предварительного расследования или от суда (что в целом коррелируется с ч. 3 ст. 210 УПК).

 Федеральным Законом от 29 мая 2002 г. это противоречие в определенной степени было устранено, и данная статья была дополнена ч. 5 следующего содержания: « Принятие судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствии обвиняемого допускается только в случае объявления обвиняемого в международный розыск». Указание на международный характер розыска при решении этого вопроса нам представляется далеко не оптимальным. А если лицо, чья виновность в совершении преступлений доказана, и в отношении которого вынесено постановление о привлечении его в качестве обвиняемого, скрывается на территории России? На каком процессуальном основании он может быть задержан и взят под стражу непосредственно после его обнаружении? В этой связи мы предлагаем указание на международный характер розыска исключить из текста ч. 5 ст. 108 УПК.

 9. Как известно, законодатель воспринял поправку Президента страны, предложенную им в процессе обсуждения проекта УПК, о том, что следователь и дознаватель возбуждают уголовное дело с согласия прокурора (не считаем необходимым здесь подробно обсуждать причины ее внесения; скажем кратко: они обусловлены негативными реалиями существующей, к сожалению, правоохранительной практики, когда путем необоснованного возбуждения уголовных дел разрешаются личностные, экономические, а иногда и политические разногласия).

 В тоже время, ч. 4 ст. 146 УПК указывает, что, возбудив уголовное дело, следователь, дознаватель незамедлительно направляет вынесенное о том постановление прокурору для получения согласия на возбуждение уголовного дела (!). Так все же: возбудил ли следователь уголовное дело до получения на то согласия прокурора или нет? Имеют ли доказательственную значимость результаты проведенных следователем в интервале между возбуждением им уголовного дела и получением согласия прокурора на то следственных действий? А то, что в производстве таковых есть насущная незамедлительная практическая необходимость, сомнений не вызывает, даже – позволим себе «еретическую» мысль, не только до получения согласия прокурора, – но и до вынесения постановления о возбуждении уголовного дела как такового.

 Представим себе, что следователь, как часто это бывает, ночью выехал по сигналу о происшествии в лес, в поле, в другое отдаленное место, убедился в наличии оснований для возбуждения уголовного дела. Совершенно очевидно, что, в первую очередь, он произведет неотложные следственные действия (кстати, заметим, что УПК в отличие от УПК РСФСР не содержит перечня таковых), а уже затем датой и часом начала их осуществления вынесет постановление о возбуждении уголовного дела. Иное противоречит как реалиям следственной деятельности, так и логической необходимости немедленного составления постановления о возбуждении уголовного дела в описанной « штатной» ситуации, когда последнее по существу « не кому предъявить».

 Отсюда, на наш взгляд, вытекает, что следователь самостоятелен в праве на возбуждение уголовного дела, но затем обоснованность этого принятого им решения должна быть в кратчайший реально возможный срок (незамедлительно, как сказано в законе) санкционирована прокурором; если такого согласия прокурор не дает, то результаты проведенных следователем до того следственных действий должны быть признаны недопустимыми доказательствами.

Однако еще более –совершеннейшее – неприятие вызывает тот, как следует из текста закона, исчерпывающий перечень следственных действий, которые следователь может произвести в интервале между возбуждением им уголовного дела и получением на то согласия прокурора: а) осмотр места происшествия; б) освидетельствование; в) назначение судебной экспертизы (ч.4 ст. 146 УПК).

 Неужели следователь лишен права в этот период производить допросы свидетелей – очевидцев и подозреваемых, обыска и выемки, предъявлять для опознания и осуществлять иные, по существу неотложные, следственные действия по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего?

 Убеждены, что это не так, но изложенная редакция данного положения, безусловно, может быть использована стороной защиты для постановки вопроса о признании сведений, полученных в результате этих действий, недопустимыми доказательствами и очень возможно, что суд будет вынужден, исходя из буквы данной статьи, удовлетворять такие ходатайства. В этой связи мы полагаем, что перечень следственных действий по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего, которые следователь вправе произвести с момента возбуждения уголовного дела до момента получения на то согласия прокурора, подлежит исключению из ч. 4 ст. 146 УПК.

С приведенными положениями связан еще один, имеющий как теоретическую, так и практическую значимость вопрос, на который мы, признаемся, в настоящее время окончательного ответа не имеем: если считать, что уголовное дело до согласия на его возбуждение прокурора еще не возбуждено, то означает ли это, что закон предоставил право следователю и дознавателю на назначение судебной экспертизы на стадии проверки материалов, на стадии возбуждения уголовного дела?

Все же мы склоняемся к отрицательному ответу на этот вопрос, исходя, хотя бы, из анализа следующих норм УПК: ч. 2 ст. 176 , как известно, в случаях, не терпящих отлагательств, допускает производство осмотра места происшествия до возбуждения уголовного дела; ни ст. 179, ни ст. 195 не содержат указаний на возможность, соответственно, освидетельствования и назначения судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела, следовательно, эти действия могут быть осуществлены лишь после его возбуждения. Кстати сказать, эти рассуждения являются еще одним доводом, подтверждающим выше изложенное наше мнение о самостоятельном процессуальном характере принятия следователем решений о возбуждении уголовных дел.

10.Существенной и в целом положительной новеллой УПК является ст. 164 УПК, установившая общие правила производства следственных действий. Мы всецело согласны с содержащимся в ней положением о праве следователя на привлечение к участию в следственных действиях должностного лица органа, осуществляющего оперативно – розыскную деятельность.

 Необходимость в этом очевидна и на практике оперативные работники и ранее весьма часто работники привлекались к производству отдельных следственных действий (осмотров, экспериментов и т.д.). В тоже время возникала проблема о допустимости их участия в таком следственном действии, как допрос. Защитники и адвокаты в ряде случаев весьма негативно относились даже не к участию, а просто присутствию при допросе их клиентов оперативных работников, расценивая это как форму психологического давления на допрашиваемых (с целью, например, предотвратить возможность отказа лица от ранее данных оперативному работнику «признательных» объяснений или показаний). Сейчас, как видим, неопределенность в этом вопросе снята. Нам думается, что в – первых, такое участие позволит более рациональным образом использовать при допросе информацию, полученную оперативным путем, что требует определенных познаний в области теории оперативно – розыскной деятельности, которыми следователь, как правило, не обладает); во- вторых, оно восстанавливает, так сказать, количественный паритет между участниками данного следственного действия, (в допросе, напомним, в настоящее время на стороне допрашиваемого как правило участвует его защитник или адвокат), что сделает обстановку допроса психологически для следователя более комфортной.

 11. Однако, нам непонятно, в связи с чем данная статья, справедливо указывая о недопустимости производства следственных действий в ночное время (за исключения случаев, не терпящих отлагательства), применения насилия, угроз и иных незаконных мер, а равно создания опасности для жизни и здоровья участвующих в нем лиц, не содержит запрета на унижения при этом чести и достоинства участвующих в следственных действии лиц. Думается, что законодателю в силу повышенной значимости в этом случае следовало в данной статье продублировать положение о запрете в ходе уголовного судопроизводства осуществления действий унижающих честь и достоинство, содержащееся в ст. 9 УПК, как это сделано в отношении в ней же выделенного запрета насилия в отношении участников процесса.

 12. Статья 166 УПК предоставила следователю возможность для обеспечения безопасности потерпевшего, его представителя, свидетеля, (а также их родственников и близких лиц), производить следственные действия с их участием под псевдонимами. С той же целью с этим положением корреспондируется право суда на допросы свидетелей не только под псевдонимами, но и в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства (ст.278 УПК). Эта весьма важная новация учитывает как международный опыт борьбы с преступностью, так и реалии криминогенной ситуации в стране. Практика применения этих новелл, в ближайшие годы покажет, насколько они эффективны для достижения указанной в них цели.

 Но есть одно, пока к счастью, только теоретическое опасение: возможность допроса в этих условиях лиц, сотрудничающих с органами дознания на конфиденциальной основе, в том числе по этим причинам дающих заведомо ложные показания.

Этой же цели служит, как представляется, и новация о том, что в обвинительном заключении приводится лишь перечень доказательств, как подтверждающих обвинение, так и тех, на которые ссылается сторона защиты (ст.220 УПК), а не содержание этих доказательств, как то предусматривалось ст. 205 УПК РСФСР. Оглашение в открытом судебном заседании, зачастую в присутствии заинтересованных в судьбе подсудимого лиц, обвинительного заключения с имеющемся в нем подробным анализом содержания доказательственной информации, лежащей в основе обвинения подсудимого, не редко использовалось этими лицами для воздействия на свидетелей и потерпевших и приводило к изменению последними своих показаний[3].

 13. Как известно, необходимость сохранения в уголовно – процессуальном законе института понятых достаточно активно дискутировался в литературе и при обсуждении проекта УПК РФ. По мнению многих ученых он есть анахронизм, пример бессодержательности процессуальной формы[4]. Мы с такой точкой зрения не согласны и, не вдаваясь здесь в дискуссию по этому вопросу, с удовлетворением отмечаем, что УПК предусмотрен необходимость привлечения понятых к достаточно широкому кругу следственных действий: осмотру, эксгумации, следственному эксперименту, обыску и выемки, осмотру и выемки почтово – телеграфных отправлений, осмотру и прослушиванию фонограмм записанных телефонных и иных переговоров, предъявлению для опознания, проверки показаний на месте (ч. 1 ст. 170). Обратим внимание на то, что нам представляется нелогичным в этом контексте то, что закон не предусмотрел привлечения понятых к освидетельствованию (ст.179 УПК) – весьма распространенному и во многих случаях неповторимому, как и многие другие из перечисленных, следственному действию.

Отметим также, что в случаях, предусмотренных ч. 3 ст. 170 УПК (в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения и если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей), решение о привлечении к перечисленным выше следственным действиям понятых остается за следователем. Это положение по очевидным на то причинам является совершенно обоснованным (представим, например, производство осмотра на подводной лодке «Курск» и в других экстремальных ситуациях).

 14.Однако, думаем мы, весьма неточным и, возможно, чреватым различным толкованиям при правоприменении является указание УПК, что понятые участвуют в производстве следственных действий (а не присутствуют при их производстве, как то, на наш взгляд, более точно предусматривал УПК РСФСР). Участие же и присутствие, отнюдь, не синонимы, как это, видимо, считали разработчики УПК. Об этом, в частности, свидетельствует, что, если по УПК в производстве большинства перечисленных выше следственных действий понятые выступают как их участники, то при производстве личного обыска (ст.184) и удостоверении факта отказа от подписания или невозможности подписания протокола следственного действия (ст.167) они, почему – то, именуются присутствующими.

« По В. Далю», присутствовать значит быть, находиться, быть лично, быть свидетелем чего то ( «это было в моем присутствии»); участвовать – в чем- то, быть сотрудником, товарищем, помощником в деле[5]. Понятой – и это вытекает из определения его процессуального статуса (ст.60 УПК) – именно присутствует при производстве следственных действий, а не участвует в них; он является (по В. Далю) не сотрудником или помощником следователя, а свидетелем его действий. Кстати сказать, в образцах протоколов следственных действий, данных в приложениях к УПК, отражается именно присутствие, а не участие понятых (см. приложения 4, 5, 31, 34 и др.).

 15. Нам представляется не совсем обоснованной новация о том, что повторный допрос обвиняемого по тому же обвинению в случаях его отказа от дачи показаний на первом допросе может производиться только по просьбе самого обвиняемого (ч.4 ст. 173 УПК). Вряд ли можно признать разумной складывающуюся в этих случаях ситуацию, когда следователь с обвиняемым, в том числе содержащимся под стражей, может не встречаться месяцами, не имеет права его повторно допросить, даже если им добыты новые доказательства, изобличающие обвиняемого, предъявление которых может повлечь дачу им правдивых показаний.

Более того, будем реалистами: работа с таким обвиняемым будет, несомненно, продолжаться, но, увы, уже не в процессуальном, обеспеченном достаточно прописанными в законе гарантиями его прав, режиме, а исключительно оперативным путем со всеми его известными преимуществами и, главное – недостатками.

 16. Вообще, допросу, как одному из наиболее распространенных источников судебных доказательств, в УПК, на наш взгляд, не очень – то «повезло». Всецело поддерживая новеллы об установлении продолжительности допроса (ст. ст. 187, 425 УПК), об использовании технических средств фиксации его хода и результатов и ряда других, нам представляется исключительно необдуманным и опасным положение, следующее за запретом постановки допрашиваемым наводящих вопросов (с которым мы полностью согласны): «В остальном следователь свободен в выборе тактики допроса».

 Оно может быть воспринято на практике как своеобразная индульгенция для применение следователем тактических приемов, не соответствующих критериям их допустимости[6]; достаточно вспомнить, об уже имеющемся опыте применения таких весьма спорных с позиции критериев допустимости тактических приемов, как использовании при допросе музыки, запахов, биоритмов и гипнотического состояния допрашиваемого и… даже его сновидений(!)[7]. Мы убеждены в насущной необходимости исключения выделенного выше курсивом положения из ч. 2 ст. 189 УПК.

 17. Мы не может найти логического объяснения тому, что адвокат свидетеля лишь присутствует при допросе своего клиента, а не участвует в нем (как то предусмотрено в отношении защитника подозреваемого и обвиняемого). Более того, при этом он лишен права задавать вопросы свидетелю (ч.5 ст. 189 УПК). Представим себе, что адвокат свидетеля убеждается, что, давая показания, тот, очевидно, не понял вопроса следователя, или последний некорректно сформулировал свой вопрос, и потому свидетель дал неточные или не вполне соответствующие фактически известным ему обстоятельствам показания или, наконец, что следователь не задал свидетелю насущно необходимого в контексте выявляемых обстоятельств вопроса. Уточняющие вопросы адвоката могли бы с легкостью устранить эти недостатки. Но права на их постановку, как видим, закон адвокату свидетеля не представил. Заметим, что, если допрос того же свидетеля осуществляется по ходатайству защитника, то последний не присутствует, а участвует в его производстве (п.5 ч. 1 ст. 53 УПК). Напомним также, что, как уже отмечалось, закон предполагает, что даже понятой не просто присутствует, а участвует в большинстве следственных действий, в производство которых он привлекается. А потому мы считаем, что с учетом конкретных обстоятельств производимого допроса свидетеля следователь может разрешить его адвокату постановку уточняющих и дополнительных вопросов свидетелю. Это, думается, не только повысит объективность данных свидетелем показаний, но будет соответствовать духу уголовно – процессуального закона, о всемерной охране прав и законных интересов лиц, вовлекаемых в орбиту предварительного расследования преступлений.

 Кстати сказать, как показывает еще не большая практика участия авторов в уголовных делах в качестве адвокатов свидетелей, чаще всего следователи не возражают против корректного, но более активного участия адвоката свидетеля при допросе последнего. Однако, законодательная формулировка этого положения в редакции действующего УПК может на практике стать причиной серьезных конфликтов при производстве данного следственного действия, что явно не будет способствовать успеху всего производимого расследования.

 18. Серьезные нарекания вызывает у нас редакция ст. 181 УПК, посвященная следственному эксперименту. Согласно тексту данной статьи, это следственное действие производится путем воспроизведения действий, а также обстановки или иных обстоятельств определенного события. И возникает вопрос: может ли следователь при этом производить опытные действия? Напомним, что ст. 183 УПК РСФСР уточняла, что помимо указанного «пути», следователь имел право на совершение необходимых опытных действий. Само наименование и гносеологическая сущность комментируемого действия, несомненно, дает следователь такое право. Но, повторим, закон, написанный плохим языком, чреват его нарушениями и возможностями его различного толкования.

 20. Это же замечание относится и к новелле о производства осмотра в жилище либо с согласия проживающих в нем лиц, а если такового не имеется, то на основании судебного решения (ч.5 ст. 177 УПК).

 Опять же возникает вопрос: кого следует понимать под проживающими в жилище лицами? проживающих в нем постоянно или временно?; зарегистрированных в этом жилище или в нем не зарегистрированных, но владеющих в тоже время этим помещением на праве частной собственности?; относятся ли в данном контексте к этим лицам проживающие в нем малолетние или несовершеннолетние?; как, наконец, быть в ситуации, когда отдельные проживающие в данном жилище лица согласны на производства осмотра, другие – возражают против него ?

Нам думается, что практика ближайших лет применения следователями этой процессуальной новеллы предложит обоснованные вопросы на эти вопросы, а часть их них найдет себе толкование и разъяснение в определениях и постановлениях Верховного Суда РФ. Пока же мы, экстраполируя известную нам законодательную и правоприменительную практику ряда зарубежных стран, можем лишь предположить, что законодатель имел здесь в виду совершеннолетних лиц, постоянно или временно проживающих в осматриваемом жилище или владеющих им на праве частной собственности, независимо от факта их регистрации в этом жилище. Несогласие хотя бы одного из них на производство осмотра означает отсутствие такового согласия на осмотр жилища в целом.

 21. Мы не может также согласиться с содержащимся в этой же статье УПК положением о том, что следователь может обратиться в суд за получением решения на производства осмотра жилища лишь после того, как проживающие в нем лица откажутся дать на то согласие. Во многих ситуациях у следователя еще до объяснений с проживающими в жилище лицами есть основания полагать, что они могут возражать против производства осмотра, и потому, думается, следователь должен иметь право «предвосхищающе» именно по этому основанию получить судебное решение на его производство. Возможно, в ряде случаев использовать такое судебное разрешение не потребуется, ибо проживающие в жилище лица не будут возражать против осмотра, но в любом случае его наличие «развяжет руки» (в лучшем смысле данного понятия) следователю, обеспечит не только законность, но и оперативность производства этого следственного действия.

 22. Весьма позитивна новация, посвященная вопросу об обоснованиях производства такого сложнейшего следственного действия, как обыск. В силу повышенной значимости этой проблемы остановимся на ней подробнее.

Суть проблемы заключается в том, обыск – действие, в высшей степени, прогностическое. Зачастую, планируя его, следователь не только не убежден в наличии в месте производства на момент обыска искомых им объектов, но не всегда уверен в том, они в принципе там могут находиться (этим-то обыск и отличается от выемки). А обыск всегда связан с определенным ограничением прав личности, с принуждением, с очевидным стрессом для лиц, в том числе, возможно и не причастных к расследуемому преступлению, у которых он производится., «Обыск, – горько, но точно сказал когда-то Виктор Некрасов – автор одной из лучших книг о войне « В окопах Сталинграда», сам неоднократно ему подвергавшийся за свою политическую позицию в советское время – высшая степень недоверия государства к своему гражданину». А если для такого недоверия вообще нет оснований, то следует вести речь не просто о недоверии, а о беззаконии.

Мы останавливается столь подробно на этом вопросе, т. к. УПК РСФСР он решался таким образом, что проверить обоснованность производства обыска практически представлялось невозможным, на что один из авторов настоящей работы обращал внимание более двадцати лет тому назад[8]. В ст. 168 УПК РСФСР говорилось, что следователь для производства обыска должен иметь «достаточные основания полагать, что в каком-либо помещении или ином месте, или у какого-либо лица находятся...». И возникал вопрос: «достаточные основания полагать» – что это такое: интуиция следователя, доказательства, оперативные и оперативно-розыскные сведения?

По уголовному делу, возбужденному в 2000г. по факту обнаружения у М. автомата и двух пистолетов, в одну ночь следователь и оперативные работники органа дознания произвели обыска у 17 (!) лиц, большинство из которых с М. вообще знакомы не были. Во всех постановлениях о производстве обысков указывалось, что они осуществляются по делу по обвинению М. и что имеются основания полагать наличие у них огнестрельного оружия. В материалах дела находится справка прокурора района о том, что он проверил факты производства у данных лиц обысков (они осуществлялись без санкции, как случаи, не терпящие отлагательств, и, кстати сказать, не дали никаких положительных результатов – ни у кого оружия обнаружено не было, и признал их производство обоснованным, при этом мотивы такого его вывода из данной справки не усматривались.

По этой проблеме высказывались различные мнения, не касаясь которых, заметим, что, по нашему убеждению, основаниями для обыска являются лишь фактические данные, полученные как из процессуальных источников (доказательства), так из источников непроцессуальных (в результате оперативной и розыскной деятельности).

 По сути, эту позицию и занял УПК РФ, в ст. 182 которого указывается, что основанием для производства обыска является « наличие достаточных данных (а не загадочных «оснований»- авт.) полагать, что в каком-либо месте или у какого – либо лица могут находиться...». Именно они, содержащиеся в материалах уголовного или оперативно-розыскного дела, должны быть представлены суду (прокурору) для решения им вопроса о санкционировании обыска или обоснованности его проведения без санкции на то в порядке ч. 5 ст. 165 УПК. Тут же напомним, что в соответствии с этой же статьей, если судья признает произведенный обыск незаконным, все доказательства, полученные в ходе него, признаются недопустимыми.

 Обратим также внимание на то, что обыск (как и выемка) не требует для своего производства санкции на то прокурора, а осуществляется в соответствии с ст. 182 УПК на основании постановления следователя. Исключением являются случаи обыска и выемки в жилище, осуществляемые на основании судебного на то решения, за которым следователь обращается с согласия прокурора (ст. 165 УПК).

 Но, анализируя процессуальный режим производства этих следственных действий, хотелось бы прокомментировать два положения. В – первых, что при обыске и выемке с разрешения следователя может присутствовать защитник, а также адвокат того лица, в помещении которого производятся эти следственные действия. Двуединый смысл этой рекомендации понятен: всемерное обеспечения соблюдения прав обыскиваемого при производстве этого следственного действия, а также исключение каких – либо сомнений в обыске и его результатах. Однако ее реализация на практике, на наш взгляд, существенно затруднена. Здесь возникает несколько вопросов: должен ли следователь уведомлять защитника и адвоката о запланированным обыске?; должен ли следователь представлять перед началом обыска обыскиваемому вызвать своего защитника или адвоката? По очевидным на то причинам на оба эти вопроса может быть дан лишь отрицательный ответ (хотя бы для обеспечения внезапности производства обыска, о чем речь подробнее пойдет ниже, тем более, если обыска производятся одновременно у нескольких лиц). И потому возникает следующий логичный вопрос: каким в этой ситуации образом защитнику или адвокату лица, у которого производится обыск, может стать об этом факте известно?

Нам представляется, что защитник или адвокат может быть по ходатайству последних или по инициативе самого следователя (разумеется, с их согласия) привлекаться к обыску (обратим внимание, что при этом они не участвуют, а присутствуют при обыске) лишь в тех весьма нечастых случаях, когда у следователя нет сомнений в успехе этого действия (скажем, когда из оперативной информации ему точно известно местонахождения тайника с искомыми им объектами).

Тут же заметим, что весьма важные положения содержатся в п.п. 13 и 14 данной статьи УПК. Хотя они касаются составления протокола обыска, но имеют существенное тактическое значение. «В протоколе должно быть указано, в каком месте и при каких обстоятельствах были обнаружены предметы, документы или ценности, выданы ли они добровольно или изъяты принудительно»... «Если в ходе обыска были предприняты попытки уничтожить или спрятать подлежащие изъятию предметы, документы или ценности, то об этом в протоколе делается соответствующая запись и указываются принятые меры». Нам представляется, что тактически грамотное разъяснение лицам, у которых производится обыск, сущности этих положений во многом может оптимизировать как саму ситуацию в месте его проведения, так и обнаружение следователем искомых им объектов.

Во – вторых, что выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится следователем с санкции прокурора. На первый взгляд, это противоречит, с одной стороны, отмеченной выше самостоятельности следователя на производство выемки, с другой – производству ее в жилище по судебному решению.

Дело, на наш взгляд, в том, что предметы и документы, содержащие подобные сведения и подлежащие выемке, чаще всего находятся не в жилище, в том смысле, который придается этому понятию ч. 10 ст. 5 УПК, а в других помещениях: служебных кабинетах должностных лиц, офисах руководителей и сотрудников различных организаций и т.п. А потому в силу значимости таких предметов и документов необходимость и возможность их выемки и обставлена дополнительными гарантиями в виде санкции прокурора на производство этого действия. Для производства их выемки в жилище, по нашему мнению, достаточно судебного решения.

 23. Обратим внимание на то, что ст. ст. 185 и 186 УПК значительно более подробно, чем то имелось в УПК РСФСР, регламентируют основания и порядок производства наложения ареста на почтово – телеграфные отправления (это понятие нам представляется более точным, чем почтово – телеграфная корреспонденция, которым оперировал предыдущий УПК) и контроля и записи телефонных и иных переговоров. Это представляется совершенно правильным с учетом весьма специфического характера данных действий.

 24. В тоже время, нам осталось непонятным с какой целью после отмены следователем постановления об аресте ПТО, он должен обязательно уведомлять об этом не только прокурора, но и суд, принявший решение о наложении такового ареста (ч.6 ст. 185 УПК). И что должен сделать суд, получив такое уведомление? А, если какой – то смысл, на взгляд законодателя, в этом есть, то почему аналогичное положение не касаются контроля и записи телефонных и иных переговоров – действия, значительно в большей степени, чем арест на ПТО, ограничивающего конституционные права граждан?

25. Здесь мы считаем необходимым высказать наше мнение относительно сущности и места « контроля и записи переговоров» в системе предусмотренных УПК источников доказательств, и регламентации нем его производства (ст.186 УПК).

По нашему глубокому убеждению, это действие- ни есть действие следственное. Совершенно очевидно, что следователь, по одному из указанных в этой статье осно­ваний принявший решение о необходимости контроля и записи переговоров, сам их осуществлять не может. Не случайно потому ч. 2 анализируемой статьи предписывает, что, возбуждая перед судом ходатайство о производстве этого действия, следователь в нем должен указать наименование органа, которому поручается техническое осуществление кон­троля и записи телефонных и иных переговоров. При положительном разрешении судьей данного ходатайства, следователя последний и направляет постановление судьи в этот ор­ган для исполнения.

Таким образом, сложилась парадоксальная и, на наш взгляд, с правовой точки зрения весьма некорректная ситуация: в уголовно-процессуальный закон, в систему предусмотренных им следственных действий оказалось включено действие, проходящее исключительно в негласном режиме и, более того, которое следователь в принципе самостоятельно не может а, главное, не должен осуществлять. И это притом, что по общему, не вызывающему, как представляется какого-либо сомнения в своей обоснованности, мнению, следственные действия есть «предусмотренные законом процессуальные действия по собиранию, исследованию, оценке и использованию доказательств», которые «осуществляются следователем, (органами дознания) или прокурором» (выделено нами – авт.)[9].

Еще один, на наш взгляд, существенный довод о неприятии контроля и прослушивания переговоров в качестве следственного действия. Любое следственное действие в сути своей – действие одномоментное и непрерывное, ход и результаты его отражаются в одном документе – протоколе этого действия (исключение из этого, думается, составляет лишь назначение экспертизы, оформляемое не протоколом, а постановлением и имеющее более сложную структуру подготовки: собирание вещественных доказательств, получение образцов для сравнительного исследования и т.д.). Контроль же и запись переговоров продолжается весьма длительное время (до шести месяцев), совершенно не исключает, а даже предполагает возможность совершения в течение его других следственных действий, а каждый факт ос­мотра и прослушивания записанных переговоров (а их может быть множество за период контроля за ними) удостоверяется отдельным протоколом осмотра.

Совершенно прав, по нашему убеждению, С.А. Шейфер, когда, мягко называя конструкцию ст. 174 -1 УПК РСФСР (ст. 186 УПК) «необычной», пишет: Прослушивание телефонных переговоров – это типичное опера­тивно-розыскное действие, закрепленное в п. 9 ст. 6 Закона об ОРД. Суть его не меняется в зависимости от того – производит ли его оперативно-розыскной орган по собственной инициативе или по поручению следователя… Главное же – в процедуре «контроля и записи переговоров» отсутствует определяющий признак следственного действия – восприятие следователем информации, имеющей доказательственное значение: это делает не следователь, а представитель соответствующего органа»[10].

Еще одна весьма серьезная, носящая, может быть, более практический, чем теоретический, характер проблема, связанная с контролем и записью переговоров не как оперативно-розыскным меро­приятием, а процессуальным действием. Будем реалистами: производство его в негласном режиме, без участия следователя в течении весьма длительного времени, при наличии естест­венных пауз между отдельными переговорами практически исключает какие-либо гарантии то­го, что в распоряжение следователя для осмотра, прослушивания и приобщения при необходи­мости в качестве вещественного доказательства попадут фонограммы всех находившихся под контролем переговоров. Селекция же их в таком случае всецело находится на усмотрении, как технических исполнителей фонограмм, так и работников органов дознания.

И в этой же связи. Анализируемая уголовно-процессуальная новелла не обязывает следователя знакомить обви­няемого и его защитника даже при их ознакомлении с материалами дела в порядке ст. 217 УПК со всеми фонограммами всех записанных телефонных и иных переговоров, в том числе и тех, в которых принимал участие и обвиняемый. Это не исключает того, что к делу окажутся не приобщенными и те из них, которые могли бы свидетельствовать в пользу обвиняемого.

Совершенно банальный пример. Иванов, чьи телефонные переговоры находятся под контролем, звонит Петрову и сообщает, что он хочет убить Сидорова. Через пять минут он Петрову перезванивает и объясняет, что высказанное им чуть ранее намерение убить Сидорова было очевидной шуткой. Кто даст гарантии, что в распоряжение следователя попадут не две эти записи, а лишь первая из них? Либо, что лишь первая из них будет фигурировать в уголов­ном деле по иным на то причинам?

Начало статьи | Продолжение статьи

Главная

Предыдущая статья | Статьи | Следующая статья