|
Сегодня |
||
УНИВЕРСАЛЬНЫЙ УЧЕБНИК |
||
Предыдущий | Оглавление | Следующий
VIII. Указанные различные виды биржевых сделок все более утрачивают свое значение по мере того, как на бирже основную роль начинает играть масса бумаг. Зато все более выдвигается репорт. Репортом называется такая операция, когда одно лицо покупает на наличные известное количество ценных бумаг и одновременно продает те же бумаги тому же лицу по повышенной цене, на срок, обыкновенно непродолжительный. Тот, кто покупает, называется репортером, а продающий становится репортированным (reporte). Разница в цене составляет вознаграждение за пользование чужим капиталом. Функция, выполняемая репортом, двоякого рода.
1. Репорт является средством продлить биржевую спекуляцию, не оправдавшуюся в ближайший срок, но в верности которой спекулирующий уверен. С точки зрения такой цели репорта, последний носит название пролонгационной сделки.
2. Репорт представляет отличное средство помещения капитала на короткий срок, если этот капитал временно не находит прочного помещения. Выгода репорта для репортера очевидна: а) капитал не остается неиспользованным; b) краткосрочность сделки не связывает свободы действий капиталиста; с) полученные в руки бумаги служат верным обеспечением.
Со стороны результата получается впечатление как бы займа под залог. Но это только видимость, хотя ей поддаются и юристы, как, напр., Гольмстен, Очерки, стр.179; в действительности здесь две сделки (Цитович, Учебник, стр.254). Залога нет, потому что нет никакого вещного права и объектом второй сделки при исполнении могут оказаться не те же самые вещи, что в первой. Сущность репорта, с юридиче-
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.242
ской стороны, состоит в неразрывности обоих моментов сделки, покупки . на наличные и продажи в кредит.
Литература: Кауфман, Теория и практика банкового дела, 1873-1877; Ходский, Политическая экономия, стр. 236-297; Бишов, Краткий обзор истории и теории банков, 1887; Судейкин, Операции Государственного Банка, 1888; Цитович, Учебник торгового права, стр. 256-291; Евзлин , Банки и банкирские конторы в России, 1904; Фиске, Современные банки, 1910; Утевский, Оздоровление онкольных операций (Веет. Пр. и Нот., 1912, №44); Лупандин, Городские общественные банки (Вопросы Права, 1912, №4); Каценеленбаум, Коммерческие банки и их торгово-комиссионные операции, 1912;Эпштейн, Эмиссионные и кредитные банки, 1913.
I. Банки составляют предприятия, имеющие своей задачей посредничество в кредите. Их основной промысел состоит в отдаче в заем под проценты капитала, также занятого возмездно от лиц, располагающих свободными средствами. К этому присоединяется и много других операций, связанных с денежным и кредитным обращением. Эти кредитные предприятия образуют различные виды. 1) По субъекту предприятия различаются банки: а) государственный; b) общественные; с) частные. 2) По организации субъекта частные банкирские предприятия разделяются на: а) банки, если кредитное учреждение организовано на акционерных началах и имеет утвержденный устав (т. XI, ч. 2, Уст. Кред., разд. X, ст. 11), и b) банкирские конторы, принадлежащие единоличным предпринимателям и товариществам, простому или на вере (банкирский дом); банкирские заведения последнего рода подвергаются особому надзору со стороны министра финансов и некоторым ограничениям (Уст. Кред., разд. X, ст. 134-137). 3) С точки зрения назначения, оказываемого кредита различаются: а) ипотечные и мелиоративные банки, оказывающие кредит собственникам недвижимостей; b) торгово-промышленные банки, оказывающие кредит торговым и промышленным предприятиям. 4) По сроку, на который оказывается кредит, различают: а) банки долгосрочного кредита, продолжительность которого обуславливается долгим периодом сельскохозяйственного оборота, и b) банки краткосрочного кредита, рассчитанного на быстрые обороты торговой промышленности.
Первым частным банком у нас явился в 1864 г. С.-Петербургский частный коммерческий банк. В 1872 г. издается уже закон о порядке учреж-
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.243
дения и главных основаниях таких предприятий, а в 1888 г. закон о порядке прекращения их действий.
II. Те сделки банка, в которых банк выступает в качестве должника, называются пассивными операциями.
1. На первом месте по значению стоит прием вкладов. Вклады разделяются на: а) вечные; b) срочные и с) бессрочные. Первые из них представляют, с юридической точки зрения, передачу известной суммы денег в собственность банка, с обязанностью последнего уплачивать передавшему проценты пожизненно (физическому лицу) или постоянно (юридическому лицу). Вклады второго и третьего рода, по своей юридической природе, представляют договор займа, основанный на личном кредите, каким пользуется банк в глазах общества. Вклады третьего рода принимают иногда вид вкладов на текущий счет или пассивного текущего счета, который также представляет собой заем со стороны банка у вкладчика. Юридической особенностью этого займа является то, что кредитор (вкладчик) вправе требовать данную им сумму не единовременно, а по частям, в каком угодно размере и в какое угодно время. Срочные вклады всегда процентные. Бессрочные вклады в настоящее время стремятся заменить процентность займа услугами со стороны банка, как, напр., производство платежей по чекам вкладчика. Вклады по востребованию, не отличаясь от бессрочных по юридической природе, отличаются с точки зрения банковой техники: обязанность платить не тотчас, а через несколько дней, дает банку возможность не держать наготове сумм, отказ в которых мог бы нарушить доверие к банку. Особую категорию составляют вклады на хранение, которые по своей юридической природе представляют договор поклажи ценных бумаг за вознаграждение банку.
2. Необходимые банку средства могут быть приобретены путем займа под залог принадлежащих банку ценностей, чаще всего ценных бумаг, а также складочных свидетельств.
3. Увеличение оборотного капитала достигается выпуском банковских билетов, по которым банк обязывается уплатить известную сумму денег предьявителю и по предъявлению.
Ввиду опасности, соединенной с этой эмиссионной операцией, она не дозволена нашим коммерческим банкам.
III. Большим разнообразием отличаются активные операции банка, в которых банк выступает в качестве кредитора.
1. Учет векселей заключается в том, что за переданный ему вексель банк уплачивает вексельную сумму с учетом за досрочное удовлетворение. Лицо, учитывающее вексель, называется дисконтантом.
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.244
Учетный процент носит название дисконта, величина которого подвергается колебаниям вследствие различных обстоятельств, в особенности от прилива и отлива капиталов к банкам. Поэтому в банках существуют учетные комитеты, периодически определяющие высоту дисконта для своего банка. Принимая вексель к учету, банк руководствуется доверием к вексельному должнику. Чем больше число лиц, обязанных по векселю, тем сильнее обосновано доверие банка. Сдерживая доверчивость банков, законодательство вмешивается в их практику и обязывает их принимать к учету векселя, имеющие не менее определенного числа вексельных должников. По нашему законодательству, в частных кредитных установлениях не допускается вовсе учет векселей с одной подписью, так называемых соло-векселей (т. XI, ч. 2, Уст. Кред., раз. X, ст. 8). Закон требует, чтобы принимаемый к учету вексель имел, по крайней мере, две подписи (т. X, ч. 2, Уст. Кред., разд. X, ст. 8, разд. XI, ст. 66). Акцептованный переводной вексель не нуждается в посторонних участниках, потому что имеет две подписи: трассанта и акцептанта. Простой же вексель, имеющий только подпись векселедателя, требует, чтобы еще кто-нибудь поставил на нем свою подпись. Частные банки, как и Государственный, принимают к учету только те векселя, которые основаны на торговых сделках. Коммерческие банки не учитывают векселей, срок платежа по которым отстоит далеко от времени учета; у нас этот срок большей частью не превышает 9 месяцев для частных банков, а для государственного банка 6 месяцев. На Западе этот срок короче, - обыкновенно не свыше 3 месяцев. Учетной операции, кроме векселей, подлежат и другие бумаги, напр., варранты, заемные письма.
2. Под именем ломбардной операции понимается отдача денег под залог движимости. Прежде в залог принимались только драгоценные вещи, потом слитки металла, ценные бумаги, а с устройством товарных складов и товары.
3. Важное значение в настоящее время приобретает специальный текущий счет, известный также под именем онкольной (on call) операции. Под обеспечение принятых ценных бумаг банк открывает их собственнику кредит, которым тот пользуется по мере надобности, в определенных пределах, с уплатой процентов лишь с действительно взятых сумм и со времени их взятия из банка. Текучая сумма долга, текучая ценность обеспечения долга и возможность прекращения отношения расчетом во всякое время по требованию того или другого контрагента - таковы характерные признаки специального текущего счета. В случае невозвращения взятых сумм банк сам продает или оставляет за собой ценные бумаги по ближайшему биржевому курсу.
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.245
Ввиду сомнений, возбужденных практикой банков, которые не признавали себя обязанными продавать немедленно находящиеся у них процентные бумаги по онкольному счету, Сенат разъяснил, что при неисполнении должником требования, вызванного понижением цен на бумаги, представленныеи им в обеспечение данной ему в заем суммы, и предъявленного ему кредитным установлением - немедленно уплатить долг или представить дополнительное обеспечение, кредитное установление обязано немедленно, т.е. в первый биржевой день, по истечении назначенного должнику срока, продать те бумаги или оставить их за собой по существующей в то время биржевой цене, если только оно не докажет, что оно не могло исполнить свою обязанность без ущерба для интересов обеих сторон (реш. кас. деп. 1910, № 38).
IV. Помимо указанных операций, банк нередко принимает на себя оказание услуг, конечно, за вознаграждение.
1. Банки принимают комиссионные поручения по покупке и продаже ценных бумаг, по оплате денежных документов, по взысканию по векселям (инкассо), по переводу денег из одного места в другое.
2. Банки принимают на себя реализацию займов государственных, общественных и частных (напр., облигаций акционерных товариществ). Содействие банков в этом деле обусловливается ближайшим соприкосновением их к кругу лиц, предъявляющих спрос на ценные бумаги.
3. Банки принимают участие в учредительстве новых, по преимуществу акционерных предприятий. Создавая новое крупное предприятие, банк приобретает в то же время и значительного клиента, не говоря уже о том, что банк может немало заработать на выпускаемых от его имени акциях, если сумеет предварительно поднять их цену выше номинальной.
Литература: Бернштейн.А" вопросу о чеках (Ж. Спб. Юр. Общ., 1895, XI); Катков, О чеках (Ж. Спб. Юр. Общ, 1896, №1); Студентокий, О чеках (Ж. М. Ю., 1898, №8 и 9); Каминка, Чек (Право, 1907, №40и41);он же, Германский закон о чеках (Право, 1909, №8); Антошин, Об уплате по поддельному чеку (Право, 1908, №27); Обет. Чеки и чековое обращение, 1911; Духан, Ответственность банка за случайную уплату по поддельному чеку (Право, 1913, № 38).
I. Чек есть основанное на договоре письменное поручение банку об уплате известной суммы денег предъявителю документа.
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.246
Чек развился на почве пассивного текущего счета. Родиной чеков являются Бельгия и Голландия, страной наибольшего их развития Англия. Некоторые законодательства дают постановления о чеках, как, напр., французский закон 1865 г., австрийский закон 3 апреля 1906 г., германский закон 11 марта 1908 г., но во многих странах чековое обращение пока не нормируется законом. В настоящее время намечается тенденция к международному объединению чекового законодательства и Голландия взяла на себя инициативу в этой работе. В России чеки остаются вне законодательного определения. В проекте Гражд. Уложения, в кн. V чекам уже отводится место (633-663), и предусматривается соответствие норм с возможным проектом международного объединения чекового права.
a) Чек есть поручение, даваемое банку его клиентом.
С первого взгляда обнаруживается сходство с переводным векселем. Но различие между ними довольно значительно: 1) вексель не может быть выдан на предьявителя, чек почти всегда на предъявителя; 2) вексель связывает своих надписателей особой солидарной ответственностью, совершенно чуждой чеку; 3) вексель, как оруие кредита, выдается на продолжительный срок не меньше месяца, чек, как исключительное орудие платежа, выдается сроком на несколько дней; 4) вексель имеет широкое обращение, тогда как чек вращается только вблизи своего банка; 5) векселедатель отвечает по векселю, чекодатель по чеку не отвечает.
b) Чек основан на договоре. Без предварительного соглашения банк не может быть обязан исполнять предложения своего клиента. Такой самостоятельный (чековой) договор вытекает из обстановки дела, а чаще всего из выдачи банком клиенту чековой книжки с бланками чеков.
На этом договоре именно и основывается обязанность банка оплачивать чеки, а не на том обстоятельстве, что в банке есть вклад лица, выдающего чеки. Банк может быть должен, но своего долга он не обязан, без особого соглашения, погашать чеками. И, наоборот, банк может не иметь вклада клиента и тем не менее согласиться оплачивать его чеки в пределах открытого ему кредита (напр., по on-call-ной сделке).
c) Приказ имеет всегда письменную форму. Чек должен содержать указание на время выдачи, означение суммы, подпись выдавшего чек. Остальное находит себе место на бланках, заготовляемых банком. Чеки почти всегда выдаются на предъявителя, но ничто не мешает указать имя лица, имеющего получить по чеку.
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.247
d) Чековый договор может возникнуть между какими угодно лицами. Но в действительности такие обязательства принимает на себя только банк, потому что чековая операция требует особой техники, доступной только банку.
II. В настоящее время чеки приобрели огромное экономическое значение. Чеки восполняют денежное обращение. Количество требуемых денег уменьшается благодаря тому, что чеки покрывают много сделок, которые иначе потребовали бы массы денежных знаков. С частной точки зрения возможность погашения своих долгов при помощи чеков имеет то удобство, что устраняет необходимость держать дома денежные суммы, избавляет от пересчитывания денег> пересылки, освобождает от соединенного с этим риска. Благодаря этому все свободные суммы бегут из домашних касс в банковые, создавая тем огромные капиталы, способные служить источником производительного кредита.
III. Выдача чека создает отношения между чекодателем и чекодержателем, принимающим чек в погашение своего права требования к первому. Чекодержатель не обязан был принимать такого способа исполнения, но даже если он согласился принять чек, все же от этого не произошло никакой новации, и его право требования по первоначальному основанию остается в силе. Поэтому, если банк оплатил чек, право требования прекращается, если же удовлетворение не последовало, то обратное требование чекодержателя будет основываться не на чеке, а на прежнем праве требования.
Чекодержатель может воспользоваться чеком посредством предъявления его банку или передачи его другому лицу, простым вручением, если чек на предъявителя, надписью, если он именной. Если чекодержатель вовсе не воспользовался чеком, он не теряет этим права требования, послужившего поводом к выдаче чека, но он может встретить со стороны чекодателя возражение, что вследствие непредъявления чека он лишил самого чекодателя возможности получить эту сумму (напр., в случае краха банкирской конторы). С другой стороны, если чекодержатель не получил платежа по чеку по вине чекодателя, напр., в случае выдачи последним чека на сумму, превышающую его вклад или кредит, то он может искать с чекодателя понесенных от этого убытков, напр., когда он благодаря этому остался без денег.
Воронцов-Вельяминов выдал Гордзялковскому чек на банкирскую контору Рабиновича в Бобруйске. Вследствие прекращения платежей со стороны конторы чек остался неоплаченным. Гордзялковский предъявил обратное требование к Воронцову-Вельяминову, который отказался удовлетворить это требование. Сенат высказал, что "обратное требование чекодержателя по чеку от чекодателя может возникнуть только то-
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.248
гда, когда он, потребовав в условленный срок деньги с указанного ему текущего счета, таковых не получил" (реш. кас. деп. 1900, № 71). Между тем в настоящем случае Гордзялковский мог представить только квитанцию бобруйского агентства Виленского коммерческого банка в принятии чека инкассо. Сенат упустил из виду, что, если право требования, послужившее поводом к выдаче чека, с выдачей чека не прекратилось, то чекодержатель не обязан удостоверять предъявления чека, потому что он вправе был и не предъявлять его. Воронцов-Вельяминов должен был доказывать, что Гордзялковский, не предъявив в срок чека, причинил ему убытки.
IV. Отношение между чекодателем и банком основывается на их соглашении. Банк обязывается оплачивать чеки, выданные согласно договорным условиям. Если в основании договора лежит вклад, то банк может поставить условием, чтобы общая стоимость чеков была всегда ниже вклада на некоторую сумму, напр., рублей на 25-50. В пределах договорной суммы клиент банка может выдавать чеки в любом размере, если опять-таки соглашением не обусловлены круглые суммы или с исключением копеек. Банк, не оплативший чека, согласно с договорными условиями, отвечает чекодателю за все причиненные этим убытки.
Будет ли в основании договора вклад или специальный текущий счет, чекодатель не имеет права собственности на ту сумму, которой располагает. Отсюда следует, что клиент банка ни в коем случае не может нести риска за те суммы, какие находятся у банка на вкладе, потому что право собственности на переданные деньги переходит к банку, а клиент имеет только личное требование.
Киевский купец Моисей Гальперин предъявил к киевскому частному коммерческому банку в 1888 г. иск в размере 850 руб., каковая сумма была списана с его счета банком вследствие оплаты чека с подложной подписью, на украденном у него бланке. Все внимание и суда и судебной палаты было обращено на то, насколько подделка подписи заметна, а следовательно, есть ли со стороны агентов банка упущение. Признав, что подпись была подделана весьма искусно, так что эксперты с трудом отличали ее от настоящей, суд и палата нашли, что упущения со стороны банка не было, а потому похищенная с помощью подложного чека сумма составляет убыток Гальперина. С этим взглядом согласился и Сенат (реш. кас. деп. 1892, № 144, ср. 1912, №45, а также реш. суд. деп. 1911, №1022, Право, 1911, №20), который высказал положение юридически совершенно недопустимое, будто бы банк уплачивает деньги по чекам на том лишь основании, что деньги вкладчиков находятся у него на текущем счету, т.е., в сущности, "по поручению вкладчика распоряжается его деньгами", и что будто бы "кассир, распоряжаясь деньгами хозяина, не
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.249
может быть привлечен к ответственности за понесенный сим последним случайно убыток, если только кассир исполнял свои обязанности без всякого упущения". Здесь, с юридической точки зрения, все неверно. Хозяином денег, лежащих в кассе банка, может быть признан только банк. Кассиром вкладчика банк может быть назван только с экономической стороны. В действительности весь вопрос был неправильно поставлен. Если поручение по подложному чеку есть "случайный убыток", как это и признал Сенат, то он должен пасть на собственника денег, т.е. на банк. Банк может искать вознаграждения за понесенный убыток со своего клиента, если докажет, что убыток этот был причинен виною клиента, напр., небрежным хранением чековой книжки. Против этого клиент может защищаться указанием на упущение клиентов банка, принявших к оплате чек с подписью, явно не сходной с тем образцом, который имеется у банка.
V. Наконец, выдача чека создает отношение между чекодержателем и банком. В сущности, это отношение не имеет юридического характера, потому что их не связывает ни договор, ни законное предписание.
Чекодержатель должен предъявить чек в течение того, весьма непродолжительного срока, какой указан в самом чеке. Просроченный чек не будет оплачен банком, который в этом случае руководствуется договором с чекодателем. При исчислении срока предъявления не следует принимать в счет день выдачи, потому что чек мог быть выдан и после того времени, в течение которого банк открыт. Так как чек оплачивается немедленно по его предъявлении, то он не нуждается в акцепте.
Банк может уклониться от платежа по различным соображениям: ввиду нарушения чекодателем условий договора, превышения суммой чека суммы вклада, просрочки в предъявлении, сомнения в подлинности чека и т.п. Если отказ банка неоснователен, несогласен с договором, то он отвечает перед чекодателем за причиненные ему убытки. Но банк свободен от всякой ответственности перед чекодержателем, с которым не состоит в каком-либо юридическом отношении. Даже, наоборот, банк отвечает перед чекодателем, если, вопреки сообщенной отмене предложения, удовлетворит чекодателя.
Некоторые стараются обосновать право чекодержателя требовать от банка платежа по чеку, а) Говорят, что выдача чека переносит с чекодателя на чекодержателя право собственности на означенную в нем и хранимую банком сумму денег. Но мы уже убедились, что сам чекодатель никакого права собственности на вклад не имеет, а потому не может и передать его другому. b) Утверждают, что в выдаче чека следует видеть цессию прав, принадлежащих чекодателю по отношению к банку, ко-
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.250
нечно, в пределах означенной в чеке суммы. Но чекодатель не уступает, своих прав, потому что он сохраняет за собой возможность осуществить это право выдачей новых чеков Притом цедент не отвечает за осуществимость переданного права, между тем и теория и практика признают, что чекодержатель, не получивший удовлетворения от банка, вправе обратиться с требованием платежа к чекодателю. Сенат высказался против допустимости непосредственного иска к банку со стороны чекодержателя (кас. реш. 1905, № 63).
Литература: Студентский, Текущий счет и контокоррент, (Ж. М. Ю., 1896, №8 и 9); Цитович, Учебник торгового права (ст. 281-300); Барац, Текущий счет и контокоррент с точки зрения практики и обычая (Счетоводство, 1888, стр. 115); Ананьин, Необходимы ли в гражданском уложении постановления о контокоррентном договоре (В. Пр., 1900, №3); Каминка, Контокоррентный счет (Право, 1908, № 17).
I. Договор текущего счета (контокоррентный) является соглашением двух лиц о взаимном открытии кредита по сделкам, заключаемым друг с другом в течение условленного времени.
До настоящего времени контокоррентный договор остается под действием обычного права. Только итал. торгов, кодекс 1882 г. решился подвергнуть его законной регламентации, а герм. торг, уложение дало по его поводу несколько статей. В России законодательство не касается контокоррентного договора, зато судебной практике приходится нередко с ним встречаться. Взгляд судебной практики на сущность контокоррента дан в кас. реш. 1907, № 18.
a) Контокоррентные отношения основываются на договоре. Это не есть особая форма счетоводства, как думали прежде, а особый договор, который вызвал необходимость особого счетоводства.
b) Цель договора - открытие кредита, которое состоит в том, что суммы, следуемые от одного контрагента другому по взаимным сделкам, не уплачиваются немедленно, а остаются в распоряжении обязанной стороны. На такую сумму возникает немедленно долг, который теряет свое прежнее основание. Расчет по каждой сделке заменяется балансированием к установленному сроку взаимных долгов.
c) В основании текущего счета должно лежать начало взаимности - открытие кредита должно быть обоюдно. Каждый из контрагентов отказывается от немедленного требования по каждой совершенной сделке до общего расчета при наступлении срока.
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.251
Наша практика признает начало взаимности характерным признаком контокоррентного договора (реш. 4 деп. 1898, №210; Носенко, Устав торговый, к ст. 606, § 1). По этому признаку отличается рассматриваемый договор от иных отношений, носящих в практике то же название: 1)от пассивного текущего счета по вкладам и 2) от активного текущего счета (on call), где кредит открыт только с одной стороны.
д) Кредит открывается по заключенным друг с другом сделкам. От соглашения сторон зависит условиться, какие сделки, совершенные между ними, должны входить в текущий счет. Предположение должно быть на стороне всех торговых сделок, ко не гражданских, так как контокоррентный договор по преимуществу торговый.
Если спор возникает по поводу торговой сделки, то должно быть доказано намерение сторон исключить ее из контокоррентного отношения; если дело идет о гражданской сделке, то следует доказать намерение подчинить ее контокорренту.
е) Такое отношение не может продолжаться бесконечно, необходимо установить срок для производства расчета. Чаще всего текущий срок закрывается по истечении года, но бывает нередко и 6-месячный срок.
Если бы стороны не условились относительно срока, то он должен предполагаться согласным с предыдущим, а если контрагенты впервые вступают в подобное отношение - то с обычным в торговом быту.
II. Большое число судебных процессов из-за контокоррента свидетельствует, что этот договор приобрел немалое экономическое значение. Это значение заключается в том, что: 1) суммы, которые должны бы перейти к другому лицу, остаются в распоряжении должника и дают ему возможность пустить их снова в обращение, не опасаясь взысканий; 2) сохраняются непроизводительные расходы на пересылку денежных сумм, а если пересыпка заменяется трассированием векселей, то избегается потеря времени на их проверку и устраняется необходимость держать наготове суммы для платежа.
III. Следствием контокоррента является начало нераздельности, в силу которого каждая сделка, заключенная сторонами, является лишь объяснением отдельных статей счета, выраженных в денежных суммах. Сами же статьи, основанные на сделках, впадают в общее течение счета и сливаются с ним в одну массу. Этот результат наступает по всем сделкам, насколько нет противоположного соглашения относительно той или другой заключенной сделки. Нельзя оспаривать права
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.252
каждой стороны до заключения сделки заявить, что она не согласна включить эту сделку в текущий счет, потому что контокоррентный договор не обязывает контрагентов заключать все необходимые им по торговле сделки непременно друг с другом.
С юридической стороны нераздельность счета объясняется новацией. Каждая сделка теряет свою индивидуальность, обезличивается, превращаясь в статью счета, выраженную цифрой. С новацией соединяется ряд последствий: 1)если обязательство, входя в текущий счет, теряет свою прежнюю юридическую природу, то присоединенные к нему обеспечения, неустойка, поручительство отрываются от него и теряют силу; 2) если по какому-либо обязательству истекает давность раньше закрытия счета, то течение срока приостанавливается ввиду обновления; 3)если включаемое обязательство гражданского характера, то в текущем счете оно заражается общим торговым духом; 4) если обязательство обновилось, то до заключения счета не может быть иска, на нем основанного.
IV. Если желание упростить отношения побуждает отказаться от немедленного требования, то опасение чрезмерно усложнить эти отношения вызывает периодический расчет. Необходимость такого расчета вызывается: 1) наступлением установленного срока; 2) смертью одного из контрагентов; 3) несостоятельностью одного из них.
Расчет совершается составлением счета одной стороной и отправлением его другой. Однако такое одностороннее действие необязательно для другого контрагента, оно имеет значение признания со стороны того, кто его составил. Другой контрагент может или принять или оспорить представленный ему счет.
Эстляндский купец Франц Зиберт и тульский купец Эмилий Верне-кинг состояли в контокоррентном отношении с 1862 по 1865 г. В феврале этого последнего года Зиберт, для определения своего положения по делам с Вернекингом, взял у него список со своего текущего у него счета. Этот счет был ему доставлен, за подписью бухгалтера, с остатком в пользу Вернекинга в 10000 р. Зиберт в письме к Вернекингу, выразив желание прекратить с ним контокоррентное отношение, прислал ему 3960 р. 45 к., в какой сумме только и признавал себя должным. Предъявленный к нему со стороны Вернекинга иск в 10000р., основанный на присланном счете, окружным судом был отвергнут, но судебная палата признала, что контокоррентный счет, представленный стороною, которая вела текущий счет, не может не служить доказательством действительного положения счетов. Сенат отменил решение палаты, признав, что иск об остатке по текущему счету не может быть основан на одно-
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.253
стороннем заявлении одного из контрагентов при оспаривании верности его со стороны другого (реш. кас. деп. 1870, № 1012).
. Расчет выражается в итоге, называемом сальдо (т. XI, ч. 2 Уст. Торг. ст. 680), который представляет собой долговое обязательство, обоснованное контокоррентным отношением за известный период. В нем сведены окончательно не только суммы обязательств, включенных в текущий счет, но и проценты, начисляемые отдельно по каждой сумме с момента ее включения. Расчет сам ло себе имеет своей целью не прекращение, и только упрощение контокоррента, а потому обыкновенно сальдо заносится первой статьей на новый период текущего счета. Слияние в этой статье капитальной суммы и процентов не мешает новому начислению процентов на сальдо.
Такой именно взгляд приведен в реш. 4 деп. 1880, №1261; Носенко, Сборник, т. V, № 74.
Литература: Катков, Договор авторов с издателями и другими предпринимателями (Ж. Спб. Юр. Общ., 1898, №1); Федоров, Курс торгового права, стр. 827-843; Шершеневич, Авторское право на литературные произведения, 1891.
I. Издательский договор есть соглашение между издателем и автором, в силу которого первый приобретает право и принимает на себя размножить и распространить за свой счет литературное, художественное или музыкальное произведение второго.
Лучшие правила по издательскому договору содержатся в швейцарском обязательственном кодексе 1883 г. и в германском законе 19 июня 1901 г. Наше законодательство давало несколько разрозненных постановлений, притом в смешении с авторским правом. Закон 15 марта 1911 г. об авторском праве отводит издательскому договору свое последнее, седьмое отделение (69565~75, т. X, ч. 1 по прод. 1912).
а) Цель договора - размножение и распространение произведения.
Основным способом размножения является типографское тиснение. Менее важным способом воспроизведения служит литографирование. Зато в художественной и музыкальной области выдвигаются ежедневно все новые средства.
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.254
Умножение числа экземпляров является условием распространения, которое, соответствуя имущественным интересам издателя, составляет его право, а соответствуя личным и имущественным авторским интересам, является одновременно его обязанностью.-
b) Размножение и распространение совершаются за счет издателя, который принимает на себя риск издания: успех произведения даст ему барыши, неудача сопряжена с убытками для него.
По типографскому договору, напечатанне производится за счет лица, сдавшего рукопись к набору, без всякого риска для типографии. Но типографское дело может быть соединено с издательским, и тогда возникает опасность их смешения в вопросе об издании.
c) В силу договора издатель приобретает право распространения лишь на время, определяемое известным сроком или распродажей одного или нескольких изданий. Этим временным характером отличается издательский договор от передачи по договору авторского права.
Предоставив издателю право распространять произведения на одном языке, автор не лишен права заключить новый договор с другим издателем о напечатании и распространении того же сочинения на ином языке (ст. 69575, п. I). Предоставляя издателю право печатать и распространять драматическое произведение, автор сохраняет за собой право разрешать публичное их представление (ст. 69574).
II. На Западе экономическое значение издательского договора осознано лучше, чем в России, где авторы литературных произведений чаще всего сами издают их, с отдачей книготорговцам на комиссию. Выпуск сочинений при помощи издателя представляет для автора те удобства, что: I) снимает с него риск по успеху издания; 2) дает те средства издания, которыми сам автор редко располагает; 3) устраняет необходимость для автора иметь помещение для склада отпечатанных экземпляров; 4) дает возможность новому сочинению воспользоваться теми способами сообщения о его выходе, которые свойственны коммерческому предприятию и недоступны самому автору. С другой стороны издатель, затрачивая капитал на издание, рассчитывает на больший процент при распродаже, чем тот, на который он может надеяться при комиссионной продаже.
III. Относительно формы договора постановления нового закона отличаются большей ясностью, чем постановления старого: договор об уступке права на издание должен быть изложен на письме (ст. 6958). Это не значит, чтобы договор автора с издателем, заключенный словесно, признавался недействительным. Он только не может
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.255
быть доказываем свидетельскими показаниями (Уст. гр. суд. ст. 409), но в подтверждение его может быть приводима переписка между контрагентами.
IV. Издательский договор создает для автора ряд обязанностей.
1. На авторе лежит обязанность своевременно доставить рукопись, если последняя не была передана при самом заключении договора. Умственный труд имеет свои особенности, и срочность работы должна быть сообразована с совокупностью обстоятельств, обусловливающих производительность труда авторов, художников, композиторов.
Иллюстрации к печатающемуся в журнале роману должны быть доставляемы с большей точностью, нежели перевод стихами иностранного писателя, печатающегося собранием сочинений.
2. Автор обязан соблюсти объем сочинения, соответствующий приблизительному тому, который имели в виду стороны при заключении договора. С объемом издатель сообразует издержки, а также успех распространения. Слишком большое сочинение требует больших затрат при воспроизведении и труднее распространяется, чем небольшое. Но возможно, что издатель рассчитывал на объемистый роман или курс, а получил, вместо того, рассказ или конспект.
3. Немалое значение имеет количество экземпляров, какое обязан автор разрешить издателю размножением и распространением. Обыкновенно это предусматривается договором, но возможно и упущение. Средние нормы, принятые в книжной торговле, конечно, различаются по роду произведений; они больше для романса, нежели для оперы, они меньше для ученого исследования, чем для беллетристического произведения. Новый закон, ограждая автора от произвола издателя, устанавливает общую норму, независимо от рода произведения. За отсутствием соглашения относительно числа изданий или количества экземпляров, издатель литературного или художественного произведения имеет право на одно издание в количестве не свыше 1200 экземпляров, издатель же нот - на одно издание в количестве не свыше 200 экземпляров (ст. 69569). Если договор относится не к первому изданию, то автор, предполагается, разрешает количество экземпляров, принятых при предыдущих изданиях.
По германскому закону (§ 5), при отсутствии иных указаний в договоре, издатель вправе отпечатать 1000 оттисков, не считая добавочных (для пополнения дефектов) и бесплатных (для рассылки). По швейцарскому праву издатель сам определяет количество экземпляров, если договором такое не установлено (§ 377).
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.256
4. Предоставляя издателю право распространения, автор обязывается воздержаться от распространения того же произведения путем собственного издания или передачи другому лицу прав на издание. Заключение издательского договора не лишает автора принадлежащего ему исключительного права, но только стесняет в осуществлении его, подобно тому, как собственник дома стесняется арендой. Такое ограничение продолжается до условленного времени, и за упущением этого обстоятельства в договоре, до истечения 5 лет с момента совершения сделки (ст. 69571, п. 2), если все издание не успело разойтись раньше. В последнем случае новый закон прямо разрешает автору предпринять новое издание, а чтобы не оставалось сомнения в том, что издание разошлось, закон дает автору право выкупить от издателя оставшиеся нераспроданными экземпляры по цене, назначенной для их продажи при выпуске издания в свет (ст. 69571, п. 1). В нарушение интересов издателя закон дает автору право издать свое произведение до истечения срока издательского договора в полном собрании сочинений. В этом последнем случае требуется соблюдение лишь двух условий: а) со времени появления в свет произведений, представленных издателю, должно пройти не менее 3 лет, если это литературное произведение, и 10 лет, если это музыкальное или художественное произведение, и b) продажа этих произведений не должна производиться отдельно от полного собрания (ст. 69572).
В 1880 г. составитель "Русской хрестоматии" с толкованиями П.Н.Полевой уступил по нотариальному договору Цвылеву за 6390 р. право на издание 1 и 2-й части этого сочинения, причем Цвылев по договору мог воспользоваться своим правом не ранее 1 августа 1883 г. и вправе был уступить свои права другому лицу. В 1882 г. Полевой уступил, также по нотариальному договору, то же сочинение уже в 3 частях "в полную собственность" Полубояринову уже за 10000 р. В 1885 г. Цвылев уступает свои права Павленкову, который в судебном порядке требует уничтожения договора 1882 г., как нарушающего его, издателя, права. Суды и Сенат признали, что договоры 1880 и 1882 гг. не стоят в юридическом противоречии, потому что первый их них имеет своим содержанием издательский договор, а второй - уступку исключительного права (реш. кас. деп. 1892, № 107). Но когда Павленков приступил к изданию первой части хрестоматии, Полубояринов предъявил иск об отобрании у него непроданных еще книг и о взыскании вознаграждения за причиненные убытки. Таковое требование было признано неосновательным.
Автор стеснен в отношении того произведения, распространение которого уступлено им издателю. Полная переделка своего сочинения,
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.257
дающая возможность видеть в ней нечто новое, освобождает автора от обязанности воздерживаться с распространением. Такова, напр., переделка романа в драму (ст. 69575, п. 2), совершенная переработка ученого исследования, делающая его как бы новым (ст. 69573). Дело суда, взвесив все обстоятельства дела, определить степень новизны спорного издания.
V. Обязанностям автора соответствуют обязанности издателя.
1. Взяв на себя обязательство издать произведение, издатель должен позаботится о своевременности издания. Слишком большое промедление наносит ущерб автору, потому что с этим соединяется отсрочка вознаграждения, а если вознаграждение уплачено, то откладывается возможность повторения издания. По нашему закону, за отсутствием соглашения относительно срока издания, издатель обязан выпустить его в свет в соответствующий обстоятельствам срок и, во всяком случае, не позже 3 лет со дня заключения договора или получения произведения, если оно передано позже (ст. 69568).
2. Произведение должно быть издано в том же самом виде, как оно передано автором, или с теми изменениями, какие пожелает сделать автор. Точное воспроизведение - обязанность издателя. Издатель не вправе без согласия автора, или его наследников, вносить какие-либо дополнения, сокращения и вообще изменения ни в само произведение, ни в заглавие его, ни в обозначение на нем автора, за исключением лишь таких, вызываемых явной необходимостью, изменений, в согласии на которые автор не мог бы "по доброй совести" отказать (ст. 69570).
3. При воспроизведении сочинения механическими средствами тиснения издатель обязан позаботиться, чтобы внешняя форма соответствовала современному уровню типографского и издательского дела. Выпуск книги или нот, набранных неразборчивым шрифтом, на плохой бумаге, с массой опечаток, производит дурное впечатление на читателей, препятствует распространению сочинения. Это задевает не только интересы издателя, но и интересы автора, личные и имущественные. Наш закон возлагает на издателя обязанность издать произведение "в надлежащем виде" (ст. 69565).
4. Издатель обязан сообразоваться с тем, чтобы назначаемая им цена книги не препятствовала распространению книги. Может быть, для издателя выгоднее продать небольшое количество экземпляров по дорогой цене, нежели большое количество по низкой. Но в этом случае интересы издателя способны стать в противоречие с интересами автора.
5. Издателю следует приложить все, свойственное торговым деятелям старание для распространения литературного, музыкального
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.258
или художественного произведения среди публики. Издатель обязан, как выражается наш закон, принять "все, обычно соблюдаемые меры" к распространению издания (ст. 69565). Он должен произвести обычные публикации, разослать даровые экземпляры, войти в комиссионные сношения с книгопродавцами различных городов, выставить новинку в окнах и витринах.
6. Что касается вознаграждения автора, то оно должно предполагаться, при молчании договора, хотя в практике нашего, мало еще развитого, издательского дела встречаются нередко случаи, когда авторы не только не получают от издателей вознаграждения, но еще сами приплачивают в расходах по изданию. Если издатель обязался уплачивать вознаграждение с проданного экземпляра, то, по требованию автора, он обязан представить ему отчет о количестве проданных экземпляров.
7. Закон рассматривает издательский договор как отношение, основанное всецело на доверии к личности издателя. Поэтому на издателе лежит обязанность личного исполнения заключенного договора. Переуступка приобретенного издателем права другому лицу допускается только с согласия автора или его правопреемников (ст. 69567).
VI. Издатель, охраняя свои права, приобретенные по договору, должен будет направить свою защиту или против посторонних лиц или против самого автора.
1. Защищаясь против посторонних лиц, издатель действует как представитель автора. Однако наш закон наделяет его самостоятельным иском (ст. 69556). Он может преследовать других издателей, не испрашивая на то разрешения автора. Но, конечно, и автор, оставаясь субъектом авторского права, не лишен возможности преследовать тех же правонарушителей.
2. Защищаясь против автора, издатель, как контрагент, мог бы предъявить иск о неисполнении договора. Между тем наш закон ставит его в юридически невозможное положение: издатель пользуется для ограждения своих прав по издательскому договору в отношении автора авторским правом с теми лишь изъятиями, какие установлены в законе или договоре (ст. 69566). Следовательно, издатель становится субъектом авторского права, хотя никакого отчуждения этого права не было, хотя субъектом авторского права остается автор.
VII. Договор между автором и издателем прекращается по следующим основаниям:
1. Обязательственное отношение может быть прекращено по соглашению. Издатель потерял надежду на распродажу оставшихся на складе экземпляров, а в то же время предполагает, что измененное и
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.259
приспособленное к условиям времени (напр., учебник) произведение способно иметь успех.
2. Прекращает это отношение и распродажа всех экземпляров. С распродажей достигается цель договора. Если издательский договор заключен был на срок, то оставшиеся нераспроданными книги, ноты, рисунки мешают автору до этого момента издать свои сочинения самому или при помощи другого издателя. Закон дает ему право выкупить от издателя оставшиеся экземпляры (ст. 69571).
3. В случае гибели рукописи наступает невозможность исполнения. Если рукопись погибла до вручения ее издателю, автор, смотря по характеру труда, может быть или обязан к выполнению вновь сделанного или же совершенно освобожден от обязательства. Если рукопись погибла у издателя, то он обязывается уплатить условленное вознаграждение. В случае гибели по несчастному случаю склада заготовленного издания издатель вправе и обязан повторить воспроизведение. Такую же невозможность закон видит и в том случае, когда обнаружатся уважительные обстоятельства, вынуждающие автора отказаться от опубликования своего произведения. По заявлению автора и под условием возмещения издателю издержек, понесенных им по изданию, договор прекращается (ст. 69568). Конечно, в случае возражения со стороны издателя, суду придется определить наличность уважительных обстоятельств.
4. Договор по изданию прекращается по заявлению автора, если издания произведения не последует в течение 3 лет со дня заключения договора или получения издателем произведения (ст. 69568).
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.260