Предыдущий | Оглавление | Следующий

ЧАСТЬ ВТОРАЯ. МЫСЛИ О МНОГООБРАЗИИ: ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ ТРАДИЦИОННЫХ ОБЩЕСТВ

 

Глава I. Традиционная юридическая система

Раздел 1. Идеальный юридический порядок

§ 1. Африканское виденье мира и общества

§ 2. Источники африканского права

Раздел 2. Пережитый юридический порядок

§ 1. Сочетание тройного господства и трех фундаментальных отношений

§ 2. Характеристики пережитого права

 

Юридическая антропология многим обязана Африке. Ее очень многочисленные правовые системы (более четырех тысяч на всем пространстве континента) образовали для этой науки основное поле экспериментирования в области многообразия и послужили базой для развития идей об их различиях. Вопреки идее, высказанной Гегелем, Африка вовсе не являет собой детство человечества. Со многих точек зрения ее образ мышления является более зрелым, чем наш. Это касается, в частности, места и функций, которые отводятся в нем праву. Именно поэтому мы решили в этой второй части нашего труда, посвященного исследованию традиционных правовых систем, уделить особое внимание правовому опыту обществ Черной Африки, с доколониальной эпохи и до наших дней.

Без сомнения, поступая так, мы ограничиваем наше исследование в географическом плане, поскольку в других частях света, в частности в Индонезии и в Северной Америке, также существуют традиционные правовые системы, изучаемые антропологами. Мы считаем, однако, что многие черты, присущие традиционному африканскому праву, встречаются и у других народов. Ибо роль, отводимая праву, зависит от того, каким видится обществу вселенная и человек. Поэтому образ мышления американского индейца, индонезийца или африканца имеет больше общих черт и сильно отличается от образа мышления западного человека. В этом смысле изучение права Черной Африки относится не только к области юридической этнологии, но и к области юридической антропологии.

В первой главе мы коснемся основных принципов традиционного права. Во второй главе будет рассмотрено его применение в трех основных видах отношений между людьми: родственных отношениях, отношениях собственности и договорных отношениях. Третья глава будет посвящена вопросам урегулирования конфликтов, и, наконец, четвертая глава будет касаться вопросов развития правовой культуры.

Глава I. Традиционная юридическая система

В нашем обществе стало модно противопоставлять экзальтацию современного мира «мудрости» обществ, которые ранее именовались дикими. Может быть, это только мода, но тем не менее мы еще очень многого не знаем об этих обществах, особенно в юридическом плане. Ниже мы постараемся исправить это положение и описать в трех разделах идеальный юридический порядок, преломление этого порядка в реальной общественной и политической жизни и оригинальные решения, каковыми являются юридическое общение и общинная модель.

Раздел 1. Идеальный юридический порядок

Африканский образ мышления предлагает специфическое виденье мира, которое влечет за собой ряд юридических последствий. Мы изучим эти вопросы в двух параграфах.

§ 1. Африканское виденье мира и общества

Реализм африканского образца мышления. Африканский образ мышления рассматривает единство через призму дифференциации и соединяет видимое и невидимое в порядке реальности. Для африканских религий Бог является совершенным существом, но он имманентен, т.е. присущ миру. Сотворение происходит в результате расширения единства между человеком и Богом через дифференциацию. Вначале сливались в хаосе, который не являлся, однако, небытием, будущее творение и будущий творец. Созидание происходило постепенно, через серию последовательных дифференциаций: основной Бог выделился из вещества, затем его могущество образовалось в виде взаимодополняющих пар, которые позволили ему сначала вывести из хаоса видимый мир, а затем, после трудных испытаний, и самого человека. В свою очередь, человек продолжает Созидание, создает общественную жизнь, используя для этого все тот же метод дифференциации (одни люди станут крестьянами, другие кузнецами, охотниками или колдунами, третьи землевладельцами, политическими вождями и т.д.).

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 53

Эта дифференциация есть не что иное, как продолжение единства, которое отрицает единообразие. Действительно, с одной стороны, общественные, политические и юридические деления толкуются как дополнительные и присущие модели отношений, которую мы называем общинной моделью и которая не является ни коллективистской, ни индивидуалистской. С другой стороны, видимый мир, т.е. сообщество живых существ, не отделен от невидимого мира – главного бога, божеств и предков. Божества нуждаются в людях так же, как люди нуждаются в божествах; когда человек умирает, он не попадает ни в рай, ни в ад, но остается на земле, становясь отныне частью невидимого мира.

Таким образом, африканский образ мышления является не идеалистическим, не материалистическим, а реалистическим, поскольку видимое и невидимое, субъект и объект, природа и культура совместно участвуют в порядке реальности. Специфичность этого образа мышления оказывает свое влияние на африканское право. В этом смысле «прибегнуть к праву» отнюдь не означает сослаться на комплекс нормативных актов, принятых заранее и носящих общий и абсолютный характер. Это означает, скорее, истолковать в каждом конкретном случае поведение человека и определить границу между устремлениями отдельных людей и потребностями жизни в обществе.

Кроме того, поскольку единство и взаимодополняемость должны превалировать над разделением и противостоянием, часто утверждается взаимозависимость между людьми и имуществом, которая выражается в двойном движении: персонализации имущества и «овеществлении» людей. Персонализация имущества имеет место в той мере, в какой различное имущество имеет различный статут. Имущество может различаться по его принадлежности: некоторые виды имущества принадлежат отдельным людям и могут свободно обмениваться; другие тесно связаны с личностью своего владельца, определяют его функции и не могут передаваться. Таким образом, виды имущества различаются по их предназначению: одни из них могут свободно циркулировать, тогда как другие могут выйти за пределы владеющей ими группы только в четко определенных обстоятельствах и формах (в принципе, земля является «родовым» имуществом, т.е. она не может выйти из владения родовой группы: это семейная, непередаваемая другим лицам собственность). С другой стороны, может иметь место «овеществление» людей. Оно происходит в результате перехода индивидуума из своей первоначальной группы в какую-либо другую, в связи с чем он утрачивает свою личность: военнопленный; приданое к свадьбе или выкуп за невесту призваны символизировать союз между двумя семьями, но они являются также чем-то вроде материальной компенсации группе, которая «потеряла» женщину.

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 54

Наконец, такое же враждебное отношение к делению наблюдается и в толковании времени. Понятие времени меньше используется для обозначения расстояния между прошлым, настоящим и будущим, оно служит, скорее, для их связывания в вечность. Другими словами, речь идет не о последовательности, а о непрерывности. Например, при определенных обстоятельствах кузнецы племени догонов собираются по трое: один ребенок, один старик и один взрослый мужчина. Каждый из них по очереди ударяет молотом по наковальне. Этими тремя идентичными жестами они как бы связывают настоящее, прошедшее и будущее, которые олицетворяет каждый из них. Это повторяющееся время является мифом, посредством которого общество как бы утверждает свое тройное господство.

Господство над временем, людьми и пространством. Время, люди и пространство – вот три области, над которыми африканские общества господствуют благодаря своему мифическому образу мышления.

Господство над временем влечет за собой господство над смертью. Систематически обращаясь к далекому прошлому, миф идеально стирает искажения, вызванные историческими переменами. Он напоминает первоначальное устройство общества, указывая каждому человеку место, которое он занимает внутри каждой из групп, к которым он принадлежит, с тем, чтобы эти группы могли сохраниться, несмотря на браки и смену поколений. Только человек эфемерен, общество переживает его.

Господство над индивидуумами через мифы также позволяет обществу воспроизводиться: в принципе, традиционные социальные деления не должны оспориваться индивидуумами.

Господство над пространством обычно проходит через господство над индивидуумами: в зависимости от группы, к которой принадлежит тот или иной индивидуум, он получает право на различные способы использования земли. Эти три вида господства комбинируются по парам с тем, чтобы обеспечить достижение двух основных целей: преемственности и сбалансированности общества.

Господство над временем и над людьми обеспечивает общественную преемственность. Человек прежде всего определяется его местом в группе, поскольку только группа является гарантом постоянства. Качество члена группы приобретается лишь благодаря генеалогической связи или связи с определенным местом жительства или, что еще лучше, обеим этим связям. Люди племени база (Камерун) имеют иерархию статусов: на вершине находятся «нгвеле» («чистые»), объединенные кровными и жительственными связями; затем идут члены племени, объединенные лишь кровной связью, и, наконец, бет лонг («иностранцы»), имеющие лишь связи по месту жительства (иммигрант, временно проживающий иностранец, клиент, раб). Каждому статусу соответствуют свои права, идущие также в нисходящем порядке.

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 55

Воспитание индивидуума ориентировано на его включение в группу, для которой он предназначен: инициация, различные обряды преследуют цель поднять престиж этой группы в его глазах. Равным образом основные виды деятельности и ремесла (например, ремесло кузнеца) окружены особым мифическим ореолом. Во всех случаях имеет место идеал господства над временем. Длительность может не играть никакой роли благодаря отрицанию хронологического времени. Так, например, умерший не считается исчезнувшим навсегда: если он становится предком, он продолжает присутствовать в мире живых и является объектом поклонения. Однако длительность может быть также преодолена благодаря процессу господства над течением времени. Этим объясняется значение, которое обычно придается генеалогии. Благодаря генеалогии (иногда даже фальсифицированной) легализуются связи по восходящей и нисходящей линиям, определяется место нынешнего поколения в хронологии, поскольку это поколение оказывается тесно связанным с прошлыми и будущими поколениями.

Одновременно с социальной преемственностью необходимо также обеспечить сбалансированность общества. Эта цель идеально достигается за счет господства над пространством и людьми.

Господство над пространством не обязательно означает, как это имеет место в наших обществах, господство над определенной территорией. Более важным представляется гибкое толкование пространства в зависимости от потребностей группы с тем, чтобы сохранить сбалансированность институтов. Действительно, идея пространства в большой степени зависит от общественных ценностей и институтов. Например, у племени тив (Нигерия) идея пространства вытекает из генеалогии: каждый род обитает и перемещается в пространстве в зависимости от места, которое он занимает внутри общества по сравнению с другими родами. Поскольку организация пространства в большой степени зависит от социальной иерархии, легко понять, что в конечном итоге она основывается на правилах, регулирующих господство над индивидуумами. Эта связь делает в принципе очень эффективным общественный контроль: индивидуум, исключенный из своей социальной группы, отлучается также и от использования пространства, в результате чего выживание становится для него трудной, а подчас и невозможной проблемой.

Из комплекса этих идей рождается специфическое понятие источников права.

§ 2. Источники африканского права

Источники права в традиционной Черной Африке аналогичны тем, что приняты в наших обществах: закон, обычай, судебное и доктринальное толкование. Однако специфика африканских воззрений на мир и на общество порождает оригинальные их толкования.

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 56

Миф и закон. Мифы дают фундаментальные объяснения создания вселенной, рождения жизни в обществе и определяют основные правила, регулирующие эту жизнь. В целом можно сказать, что мифы объединяют те области, которые современное мышление отделяет друг от друга; один и тот же миф может объяснить, почему луна находится на таком расстоянии от земли ^ почему какой-либо человек должен взять жену именно в той социальной группе, а не в какой-либо другой. Очень часто речь в них идет о временах очень отдаленных от нас, когда люди и животные могли говорить друг с другом. Из мифов рождаются правила, регулирующие жизнь в обществе: моральные, религиозные, юридические. Таким образом, внимательное чтение мифов позволяет создать себе представление о содержании юридических норм и обычаев, свойственных тому или иному обществу.

Как правило, в мифах о зарождении вселенной и общества говорится об изначальном хаосе, который боги и люди стремятся преодолеть.

Например, для догонов вначале было яйцо мира, внутри которого находились две пары близнецов. Одна пара должна была стать стражем порядка, а другая занималась тем, что создавала беспорядок. Двое близнецов первой пары вступили в идеальный брак, соединились и дали жизнь новому поколению близнецов. Что касается другой пары, то близнец мужского пола вышел из яйца до срока, покинув таким образом близнеца женского пола, с которым он должен был вступить в брак, что и привело к беспорядку в мифическом мире. Покидая яйцо мира, этот близнец-дезорганизатор прихватил с собой несколько семян и кусочек плаценты. Позднее из этого кусочка плаценты он создал землю и, поскольку у него не было самки, он соединился с этой землей. Этот союз противоречил закону (он должен был жениться на своей сестре) и одновременно был нечистым (близнец соединился со своей родительницей, поскольку земля представляла собой лишь производное от плаценты, из которой он сам был рожден). Кража семян и порочность этого союза дали повод паре близнецов-стражей порядка для вмешательства в дела на земле.

В силу реализма африканского образа мышления этот мифический мир непосредственно переходит в видимый мир: некоторые юридические правила являются ничем иным, как воспроизведением мифического повествования. Так, например, обстоит дело с родственными связями по материнской линии и с отношениями между племянником и единоутробным дядей, которые часто отмечены некоторой враждебностью. Для догонов единоутробный дядя ассоциируется с близнецом, который покинул свою пару, не женившись на ней: взяв жену вне своего рода, он покинул свою сестру. Сын этой последней, т.е. племянник, должен, следовательно, наказать его за это дерзким поведением или ритуальными кража-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 57

ми. Таким образом, становится понятным тесное родство между мифом и законом. В традиционных обществах миф выполняет роль закона. Посредством предписаний и запрещений, преследующих цель восстановить порядок, нарушенный силами беспорядка, он утверждает гуманное общество, устанавливая в нем иерархию взаимодополняющих групп. У народности бамбара, вождь племени фаро классифицирует живые существа, определяет кастовую принадлежность, указывает ограничения в пище, которые должна соблюдать каждая социальная категория, и рассылает духов повсюду с тем, чтобы они следили за всеобщим порядком. Если беспорядок или угроза беспорядка не могут нигде и никогда быть полностью устранены, мифические запреты преследуют цель по крайней мере упредить общество. Некоторые мифические запреты могут усиливать власть людей, ответственных за правовой порядок, ограждая их от посягательств сил, вызывающих беспорядок. Это особенно касается религиозных официальных лиц, возможные ошибки которых способны подвергнуть опасности все сообщество. Именно поэтому Хогон Догон (Высший жрец догонов), ответственный за целостность вселенной и страж возделываемых земель, не должен ни при каких обстоятельствах оказаться «нечистым», иметь с кем-либо (исключая свою жену) любые контакты, выполнять какую-либо работу.

Эта законодательная власть мифа объясняет тот факт, что во многих обществах за человеком не признается такая же власть. У евреев законом является Тора – договор о союзе с Яхве, поэтому правитель не имеет законодательной власти. В традиционном мусульманском праве источником права является Коран, и правитель также не имеет законодательного права: он является исполнителем, но не законодателем. Во многих африканских обществах человек может лишь прибегать к праву, поскольку только мифы могут творить право.

Наши общества, кажется, отходят от этих моделей в той мере, в какой они, напротив, утверждают власть человека над правом. Поэтому законодатели являются у нас очень заметными фигурами. В действительности же они лишь придают закону, который может исходить от Бога, от Князя, а теперь от Народа, характеристики, которыми обладает миф в традиционных обществах: законодательная речь, произнесенная в повелительном или сослагательном наклонении, содержит, как и любой миф, комплекс нормативных предложений, высказанный в повествовательной форме. В наших современных обществах, которые ценят перемены, господство человека над законом посредством смены законодательной власти якобы призвано способствовать социальному развитию. Но не ведет ли это к слишком большой пластичности права, которая может дать совершенно обратный результат, выражающийся во все менее и менее контролируемом влиянии права на человека? Явления законодательной и регламентарной инфляции,

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 58

которые все более беспокоят наших юристов, дают основания думать именно так. Это тем более очевидно, что контроль над человеком посредством мифа, похоже, лучше защищает его, чем контроль посредством закона[1].

В заключение можно сказать, что миф, используя метафорический и аналогический язык, устанавливает классификацию, которой регулируется общение между живыми существами на видимом и невидимом уровнях с тем, чтобы беспорядок не смог взять верх над порядком. Идеальный юридический порядок, который он устанавливает, основывается, следовательно, на непрерывности и сбалансированности, утверждая одновременно волю традиционного общества господствовать и над временем, и над людьми, и над вещами. Таким образом, основное отличие мифического закона от закона современного состоит в том, что мифический закон принадлежит не человеку или какому-либо органу, а всему обществу, что происходит благодаря разнообразию групп, составляющих это общество.

Обычай. Традиционное право также отличается от современного права за счет иерархии, устанавливаемой им между источниками права: обычай играет здесь основную роль. Как правило, западные юристы определяют обычай как укоренившуюся и ставшую обязательной традицию и настаивают на его гибкости и большой приспособляемости к эволюции нравов. По нашему мнению, это означает смешивать идеальное и пережитое. Мы увидим ниже, что обычай отнюдь не является неизменным, что он изменяется в зависимости от потребностей социальной группы, породившей его. Однако в идеальном варианте те, кто использует обычай, настаивают на его функции повторения прошлого, не исключая тем не менее возможности в случае необходимости адаптировать его в соответствии с потребностями времени.

Действительно, в идеальном порядке обычай характеризуется прежде всего своей повторяемостью. Он представляет собой серию похожих друг на друга актов, как правило законных, которые формируют модель общественного поведения благодаря их связи с мифом. Таким образом оказываются решенными две проблемы: происхождение (связь с мифом) и законность (приходится неустанно повторять миф с тем, чтобы не потерять благосклонность невидимых и могущественных сил, защищающих сообщество). Очень часто предки играют роль связующего звена между живыми людьми и мифом.

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 59

Многие этнологи, задававшие коренным жителям вопрос о рациональности того или иного обычая, получали следующий ответ: «Мы поступаем так, потому что так поступали наши родители». Ответ, данный в начале нашего века представителем племени инуитов иглуликов К. Расмунсену, ясно указывает на конфликт между логикой наблюдателя, основывающейся на рациональности, и логикой туземца, основанной на опыте: «Слишком много мыслей порождают лишь беспорядок... Мы, инуиты, не претендуем на то, чтобы дать ответ на все загадки. Мы повторяем древние истории так, как нам их рассказали, и теми словами, которые мы помним... Вы всегда хотите, чтобы сверхъестественные вещи имели какой-нибудь смысл, а мы не беспокоимся по этому поводу. Мы довольны тем, что мы этого не понимаем».

Это отнесение происхождения обычая в мифическое прошлое характеризует второй признак обычая: его спонтанность. Как правило, появление обычая не связано с какой-либо датой земного времени в памяти тех, кто соблюдает этот обычай: обычай принимается таким, какой он есть, уже сформировавшимся, никто не может сказать, что он присутствовал при его рождении. Наконец, обычай является обязательным. Это происходит не только потому, что по самой своей природе он основан на повторяемости, а скорее потому, что, нарушая обычай, человек рискует навлечь на себя гнев сверхъестественных и могущественных сил, а также гнев сообщества живых людей.

Толкование права и урегулирование конфликтов. Юридические правила, порожденные мифами, и обычаи могут для лучшего своего применения потребовать толкования. Обычно в качестве толкователей выступают именитые члены общества и старейшины, которые должны (чаще всего при урегулировании конфликтов) напоминать фундаментальные правила или выводить их из наблюдаемой манеры поведения. С тем чтобы актуализировать идеальный порядок в настоящем времени и обеспечить его превосходство над беспорядком пережитого, институт, осуществляющий право, действует по так называемому принципу накопления источников. Ни один новый источник не может заменить какой-либо уже существующий источник права: он добавляется к уже существующим источникам, никоим образом не отменяя их.

Однако в идеальном варианте человек не является единственным существом, способным конкретизировать право посредством какой-либо санкции: посредничество духов добавляется к посредничеству людей. Духи предков являются стражами мифа и обычаев и способны непосредственно вмешиваться в дело, навлекая на виновного болезнь или смерть. Человек может попросить их об этом путем проклятия своего недруга, что приведет к такому же результату. Этим объясняется особое значение, которое в некоторых обществах придается проклятиям, выраженным ритуализи-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 60

рованными формулами и жестами[2]; как и добро, зло должно обратиться на того, кто его породил, и духи помогут этому процессу или же сами начнут его, если они сочтут себя оскорбленными нарушением правил, которые должны соблюдать живые.

Рассматривать конфликт означает предпринимать изучение порядка пережитого.

Раздел 2. Пережитый юридический порядок

Любое общество имеет идеальный юридический порядок, который не может оставаться нетронутым, когда он вписывается в порядок пережитого. Гармония и сбалансированность приобретают свой подлинный смысл только тогда, когда они сталкиваются с напряжением и конфликтами реального мира. Традиционные общества также не обходятся без напряжения и конфликтов, хотя они и пытаются предупредить их или урегулировать их наименее болезненными для общества методами. Равным образом взаимодополняемость между социальными группами не исключает положения, в котором каждая из этих групп является носителем специфических ценностей, которые могут входить в противоречие. Как правило, одна из этих групп доминирует, а другие просто живут, самовыражаясь в завуалированных формах. Общественный контроль, осуществляемый правом в порядке пережитого, преследует цель управлять конфликтами либо путем восстановления первоначального порядка, либо путем создания нового порядка при условии максимально возможного соблюдения принципов, содержащихся в идеальном порядке. Этот контроль осуществляется в рамках трех фундаментальных отношений, в которых участвует любой субъект права, что влечет за собой некоторое число юридических последствий.

§ 1. Сочетание тройного господства и трех фундаментальных отношений

Три фундаментальных отношения: человек, вещь, бог. В традиционных африканских обществах субъект права оказывается вовлеченным в три серии отношений, которые сочетаются с тремя видами господства, которые мы определили выше.

Первым отношением является отношение человека к человеку. Оно обусловлено местом индивидуумов в обществе и уровнем,

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 61

на котором рассматривается их деятельность. Сюда входят отношения между индивидуумами, группы к группе, группы к индивидуумам или индивидуума к группе. Это отношение является основным в области предупреждения и урегулирования конфликтов. Вторым отношением является отношение человека к богам. Его целью является господство над временем и через него господство над индивидуумами. Оно возникает в родственной сфере, где культ предков или их могил способствует организации родовых сообществ; в политической сфере, где власть очень часто считается священной; в сфере собственности, когда речь идет об узаконении или защите некоторых прав.

Третьим отношением является отношение человека к вещам. Его целью является прежде всего господство над пространством и затем господство над временем. Оно со всей очевидностью проявляется в сфере собственности при определении методов использования пространства и земли. Это отношение играет определенную роль и в других сферах: родственные отношения (где вмешиваются отношения по месту жительства), супружеские отношения (отношения, связанные с приданым или выкупом за невесту), политические отношения (владение имуществом является очень часто признаком и средством власти).

Эти три типа отношений сочетаются с тремя типами господства: над людьми, над пространством и над временем, которые мы рассмотрели выше.

Соединение идеального с пережитым. Оно обеспечивается за счет соединения трех фундаментальных отношений с тремя типами господства. Каждому соединению отношения и типа господства соответствуют определенная цель, принадлежащая идеальному порядку, и конкретный характер, являющийся результатом вписывания этого соединения в пережитое. Комплекс этих отношений может быть представлен в виде следующей таблицы[3]:

Отношения

 

Господство

 

Цели

 

Конкретный характер

 

Отношение человек-человек

 

Господство над индивидуумами

 

Социальная преемственность

 

Напряжение и конфликты

 

Отношение человек-вещь

 

Господство над пространством

 

Социальные преемственность и сбалансированность

 

Реализм права

 

Отношение человек-бог

 

Господство над временем

 

Социальная сбалансированность

 

Расслоение права

 

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 62

Каждое социально-юридическое поле в соответствии со своей собственной формулой использует эти три пары типов отношений и господства: используется каждая из пар, но с разной интенсивностью. В земельном праве два непосредственных отношения: это отношение человек–вещь, которое устанавливает способы использования земли, и отношение человек–человек, которое вписывает в пространство социальные иерархии. Что касается отношения человек–бог, то оно служит для узаконения юридического акта, порожденного двумя предшествующими видами отношений, и для его защиты посредством юридических представлений, т.е. путем обожествления земли и ритуализации ее использования. Так, например, догоны говорят, что «... оплакивать умершего – это то же самое, что сеять семена». Это означает, что узы, связывающие человека с землей, связывают его также и с предками. По мнению племени агни, «... не человек владеет землей, а земля владеет человеком». Эти поговорки выражают механизм диалектизации через общие религиозные верования отношений человек–человек и человек–вещь, определяющих юридический акт посредством отношения человек–бог.

В политической сфере отношение человек–человек определяет полномочия властей, отношение человек–вещь служит для организации средств и инструментов власти, в то время как отношение человек–бог узаконивает власть, освящая ее.

Можно согласиться с Э. Ле Руа в том, что сложность этих механизмов является одним из следствий устного характера юридического общения. В традиционном праве отсутствует письменное доказательство обоснованности юридического акта. Поэтому необходимо его подкрепить путем задействования нескольких взаимосвязанных отношений. Так, например, в земельном праве очень рискованно для сторон ставить под сомнение юридические акты по причине санкций, которые обязательно последуют за возможным нарушением отношения человек–бог и к которым добавятся санкции, вытекающие из обычаев земельного общества. Короче говоря, устное юридическое общение не является «менее надежным», чем общение письменное, но оно организует совершенно по-другому защиту юридических актов.

Исходя из этих трех фундаментальных отношений нам предстоит теперь изучить характеристики права, конкретно пережитого традиционными обществами.

§ 2. Характеристики пережитого права

Пережитое право традиционных обществ имеет три основных характеристики: реализм, стратификацию и конфликт, которым соответствуют отношения человек–вещь, человек–бог, человек–человек.

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 63

Отношение человек–вещь и юридический реализм. Отношение человек–вещь пронизывает область права и придает ему конкретный характер. Язык, используемый в юридических отношениях, является зачастую языком, используемым в повседневной жизни. Например, у племени волоф «браком на песке» именуется брачный союз, не преследующий цели продолжения рода: такой брак непрочен и может в любой момент распасться подобно горсти песка, утекающего через разомкнутые пальцы. Этот отказ от абстракции объясняет тот факт, что некоторые идеи западного права чужды традиционному праву.

Дело не в том, что традиционное юридическое мышление менее «развито», а в том, что оно подчиняется другой логике. Поэтому традиционное право не знает таких понятий, как «юридическое лицо», «вещь» или «действие». В договорном акте «индивидуальной воле» придается меньшее значение, чем реальному обязательству передать какое-либо имущество. В сфере правонарушений наказанию подлежит в меньшей мере «проступок», нежели отсутствие взаимности и сбалансированности поведения между правами и обязанностями каждого на пользу всех.

Для урегулирования конфликтов используются в меньшей мере обезличенные, недвусмысленные и заранее установленные нормы, нежели очень конкретные процедуры, в которых участвует не только судья, но также и все сообщество и даже стороны конфликта. При такой процедуре происходит обмен поговорками, изречениями или загадками, и ораторское искусство тех, кто их цитирует, является определяющим. Таким путем постепенно находят базу для урегулирования спора. Приведем пример, касающийся юридических фикций (в большинстве случаев они основываются на осуществлении конкретных актов)[4]. Так, у племени фанг лицо, которому нанесен ущерб, вместо того чтобы прямо требовать возмещения этого ущерба от виновного лица, отправляется в другую деревню (к которой виновное лицо не имеет никакого отношения) и убивает там первую попавшуюся ему на глаза козу (или даже в исключительных случаях женщину). Виновник первоначального ущерба оказывается, таким образом, дважды виновным: за проступок, совершенный в отношении жертвы, и за проступок, который совершила сама жертва, убив «невинных» (животное или женщину).

Несмотря на то, что некоторые действия, порожденные таким юридическим суждением, могут нам показаться по меньшей мере странными, само это суждение не ниже и не выше суждения, вы-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 64

веденного из западного права: оно просто совершенно другое. Доказательством тому служит тот факт, что в некоторых африканских обществах в случаях, когда политическая власть отличается от родительской власти, африканское мышление проявляет свою способность к абстрагированию юридического суждения, приближая его к нашему. В этом случае появляется специфический юри-1 дический язык, а специализация в судебной сфере становится более ярко выраженной: процедуры отличаются друг от друга (можно выделить арбитражное действие, апелляцию, обжалование в последней инстанции, каковой является монарх), тогда как формализм при оценке разного рода доказательств проявляется более явно. Эти процессы подтверждают следующую мысль: чем более сложна общественная структура, тем более интенсифицируется право. Это подводит нас к необходимости изучить роль, которую играют общественно-политические структуры в расслоении права.

Расслоение права. Отношение человек–бог часто появляется в общественно-политической организации с тем, чтобы узаконить эту последнюю, причем общественно-политическая организация может основываться как на родственных связях, так и на политической власти, более или менее отличной от этих связей. Роль права различна и зависит от типа структуры, которую оно обслуживает. Различают четыре основных типа структур.

Элементарная общественная структура. Родственная организация полностью обеспечивает политические функции. Различные социальные группы связаны узами родства: общественные отношения определяются родственными связями. При этом типе общественной структуры превалируют внутренние связи в группах, которые остаются относительно замкнутыми. Этому соответствует главным образом мифический юридический аппарат, ориентированный скорее на представления, чем на правила, и предпочитающий постоянство, а не изменения.

Полу элементарная общественная структура. Родительская власть и политическая власть отличны друг от друга, но связаны между собой взаимозависимостью. К внутренним связям в группах добавляются внешние связи, зачастую являющиеся продолжением внутренних связей в каждой из этих групп: группы объединяются, заключая, например, брачные союзы (в феодальном обществе вассальные отношения определяются степенью родства между вассалом и сеньором). Поэтому эти отношения мы будем именовать «внутренне-внешними». Этой структуре соответствует двухслойный юридический аппарат: к мифическому уровню добавляется обычный уровень. Появляются семейные юрисдикции (глава семьи улаживает споры преимущественно путем примирения) и межсемейные юрисдикции (арбитраж является наиболее часто используемой процедурой, поскольку не существует

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 65

внешней и высшей судебной власти, которая может диктовать свое решение).

Полусложная общественная структура. Политическая и родственная власть четко разделены между собой. Политическая власть стремится к централизации. Она вырабатывается в рамках возрастных групп, каст или территориальных организаций. К внутренним и внутренне-внешним связям добавляется новый тип связей. Общественные группы разделены между собой более глубоко, чем в случае обществ с полуэлементарной структурой, а отношения между ними регулируются внешними связями специфического характера, которые зачастую принимают форму соглашений. Эти соглашения могут быть выше групп: тогда речь идет о традиционных законах. Они могут быть также заключены между самими группами: в этом случае речь идет о политических, брачных, экономических и других соглашениях.

Этому типу общественной структуры соответствует трехслойный юридический аппарат: к мифическому и обычному уровням добавляется законный уровень. В соответствии с принципом накопления источников законный аппарат не порывает связи с мифом и обычаем, но отдает приоритет формулированию точных юридических норм и созданию специфических институтов: специализированные судебные органы, исковое производство, административная организация. Появляется договорное право, отличное от дарения и наследования. В сфере земельного права зарождается система распределения земли, которая регулирует отношения между группами и выполняет функции земельного законодательствам

Сложная общественная структура. Она существует в некоторых традиционных обществах, которые характеризуются в этом случае концентрацией политических институтов на городском уровне. Но это явление встречается весьма редко. Напротив, сложная структура характерна для большинства западных обществ, начиная с античных городов-государств. При этой структуре родственная власть практически исчезает и служит лишь для регулирования семейных отношений. В целом же власть в обществе обеспечивается множеством организаций, среди которых доминируют организации, специализирующиеся в осуществлении политической власти, что делает возможным образование государства. Государство же либо стремится к дроблению групп, либо вообще отрицает их существование. Вследствие этого общественные связи рассматриваются правом по признаку публичное– частное: связи существуют лишь между индивидуумами и государством или между отдалеными индивидуумами. Сложной общественной структуре соответствует четверное расслоение источников права: значение первых двух источников (миф, обычай) уменьшается; значение третьего (закон) усиливается, в резуль-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 66

тате чего он стремится смешаться с четвертым источником, каковым является государственный правопорядок. Государство претендует на монополию над законом.

Урегулирование конфликтов: традиционное правосудие. Вместе с господством над индивидуумами отношение человек–человек позволяет обществу существовать непрерывно и противосто-/ ять конфликтам и напряженным ситуациям, либо восстанавливая изначальный порядок, либо находя какой-то новый порядок или равновесие.

В общем и целом традиционное правосудие предпочитает не прибегать к заранее установленным нормам, а добиваться восстановления общественного равновесия, нарушенного каким-либо потрясением. Этот общий принцип, который можно назвать традиционной юридической парадигмой, применяется юридическими институтами, характерными для каждой из четырех вышеперечисленных общественных структур.

Элементарная общественная структура. В этих обществах отношения внутри группы регулируются правом, а вне группы – силой. Правосудие может, следовательно, организоваться только внутри группы. Здесь нет ни судьи-специалиста, ни критериев компетенции, ни процедуры обжалования. Арбитраж и решение по гражданскому делу исключаются. Спорные вопросы решаются путем примирения сторон. Посредник стремится убедить конфликтующие стороны прийти к примирению: одна из сторон дает разумную компенсацию, принимаемую другой стороной.

Полу элементарная общественная структура. Эти общества знают два источника права: миф и обычай. Отсюда вытекает двойственность организации судебной системы. Либо она опирается на мифическое право, и тогда юрисдикция является в основном семейной и использует принцип примирения. Либо она опирается на обычное право, и в таком случае юрисдикция является межсемейной и прибегает к арбитражу. Например, у племени кикуйу (Кения) существуют два типа юрисдикции: семейная юрисдикция на уровне «мваки», во главе которой стоит глава семьи, действующий как посредник; клановая юрисдикция (кияма), в которой урегулирование межсемейных конфликтов осуществляется посредством арбитража.

Полусложная общественная структура. Эти общества используют три источника права (миф, обычай, закон), из которых вытекает тройная организация судебной системы: семейное правосудие, общественное (или межсемейное) правосудие, правосудие политической власти. Об этом свидетельствуют общества, существующие у догонов (в Мали), где управление ограничено; у нкоми (Габон), где имеется децентрализованное государство; у народности волоф (Сенегал), где существовало самодержавное государст-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 67

во (с XVIII по XIX век). Несмотря на различие форм, два первых уровня юрисдикции имеют характеристики, определенные выше. Если конфликтующие стороны не удовлетворены общественным правосудием, они вправе обратиться к политическому правосудию. Форма политического правосудия зависит от формы политической организации. Она может официально выражаться иерар-хизированными административными институтами.

Однако политическая организация может также выражаться неофициально через посредство параллельных институтов, которые горизонтально пронизывают административные институты. Так обстоит дело, например, с так называемым корпоративным правосудием у догонов: общество масок, состоящее исключительно из мужчин, которые якобы представляют мертвых, обладает компетенцией разрешать любые крупные конфликты, в частности те, в которых замешаны женщины.

Правосудие, осуществляемое этими политическими организациями, является правосудием судебного типа. Сторонам объявляется приговор. Кроме возмещений и компенсаций, которые виновный должен выплатить под угрозой санкций, которые еще более усугубят его положение, появляются еще и меры наказания, могущие принимать самые различные формы: моральные (публичное осуждение), телесные (отсечение конечностей), лишение свободы, ссылка, смертная казнь.

Сложная общественная структура. В этих обществах (типичным примером их являются западные общества) государственный закон является основным источником права. Правосудие является официальной монополией государства («никто не вправе судить себя сам») независимо от того, осуществляется ли оно непосредственно государственными судебными органами или юрисдикционными институтами, деятельность которых ограниченно разрешена государством. Хотя примирение, посредничество и арбитраж остаются возможными, самой распространенной формой осуществления правосудия является судебное разбирательство.

Весь комплекс отношений, существующих между общественной структурой, уровнями расслоения права и организацией судебной системы, может быть выражен нижеприведенной таблицей[5]:

Кроме уже изученных нами отношений, в этой таблице приводится и последний тип, относящийся к модели отношений, которую предпочитают традиционные общества (общинная модель), и ее связь с системой устного права. Эту проблему нам и предстоит теперь изучить.

Общественная организация

 

Общественная структура

 

Типы отношений

 

Название юридического аппарата

 

Источники права

 

Концепции юридической системы

 

Организация судебной системы

 

 

 

элементарная (родительская власть)

 

внутренние в родственной группе

 

мифический

 

изначальные обычаи

 

 

 

примирительное правосудие внутри группы

 

 

 

полуэлементарная (родственно-политическая власть)

 

внутренние, внутренне-внешние через союзы

 

обычный

 

изначальные обычаи + приобретенные обычаи

 

накопление источников и техники права

 

примирительное правосудие внутри группы + межсемейный арбитраж

 

Устность и общинное устройство

 

полусложная (двойственность родственной и политической властей)

 

внутренние, внутренне-внешние через договоры или соглашения между сообществами

 

законный

 

изначальные обычаи + приобретенные обычаи + устные законы и договоренность

 

 

 

примирительное пра-восудие внутри группы + межсемейный арбитраж + политическое судебное разрешение споров

 

 

 

сложная (множественность властей с уменьшением роли родственной власти)

 

преобладание внешних отношений в ущерб внутренним отношениям

 

законный

 

развитие традиционного закона и договоренностей. Обычай переходит в разряд второстепенных источников

 

смешанное использование отношений человек – человек, человек – вещь, человек – Бог

 

 

 

Письмен-ность, индивидуализм или коллективизм

 

сложная (множественность неродственных властей)

 

частные или общественные, национальные или международные

 

законно-государственный

 

закон/договор, обычай (второстепенный источник)

 

уменьшение роли или замена самых старых источников, использование письменных актов

 

государственное и межгосударственное правосудие (международные судебные органы)

 

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 69

Предыдущий | Оглавление | Следующий



[1] «...если можно предположить, что сон является ночным видением, позволяющим мышлению оставаться бездействующим в дремоте, то влияние мифов остается тенью, в которой разум скрывается, чтобы людям не ослепнуть в ярком свете дня». – Smith P. La nature des mythes. Paris, 1978. P. 729.

[2] Даже в нашем современном обществе случается, что люди клянутся жизнью дорогих им лиц. Кроме того, мы никогда не проклинаем просто так, не задумываясь, человека, по отношению к которому мы испытываем злость. Не следует также забывать и о присяге, которую всегда приносят перед судом.

[3] См.: Le Roy E. Methodologie de Г anthropologie juridique. Paris, 1977. P. 70.

[4] Относительно юридических фикций в традиционном африканском праве см.: Olawale Elias T. La nature du droit coutumier africain. Paris, 1961. P. 195–204.

[5] Мы воспроизводим с незначительными изменениями таблицу, составленную Э. Ле Руа; Le Roy E. Justice africaine et oralite juridique // Bulletin de 1'Institut francais de 1'Afrique Noire. XXXVI. Paris, 1974. P. 583–587.










Главная| Контакты | Заказать | Рефераты
 
Каталог Boom.by rating all.by

Карта сайта | Карта сайта ч.2 | KURSACH.COM © 2004 - 2011.