Предыдущий | Оглавление | Следующий

КРИТИКА ГОСПОДСТВУЮЩИХ ОПРЕДЕЛЕНИЙ ПРАВА[1]

Официальные теории (Иеринг)

Особенно резко бросаются в глаза недостатки тех ходячих в наше время определений права, которые исходят из понятия государства. Из них наиболее типичным представляется определение, высказанное Иерингом в известном труде его «Цель в праве». Иеринг считает совершенно правильным то ходячее определение права, которое гласит: «Право есть совокупность действующих в государстве принудительных норм». Нетрудно убедиться в том, что это определение, как и вообще все те многочисленные в наше время определения, которые исходят из понятия государства, совершает логический круг, определяет право правом, неизвестное неизвестным. В самом деле, государство есть прежде всего правовая организация, союз людей, связанных между собою общими началами права; ясное дело, следовательно, что понятие государства уже предполагает понятие права. Стало быть, те учения, которые определяют право как совокупность норм, «действующих в государстве» или «признанных государственной властью», говорят на самом деле иными словами: Право есть право, Х=Х.

Акт признания или непризнания государственною властью тех или других норм за право, очевидно, не может послужить признаком для различения права от неправа, ибо этот акт, в свою очередь покоится на праве, присвоенном государственной власти. Понятие государства уже предполагает понятие права; поэтому вводить в определение права понятие государства – значит определять право правом.

История философии права. Под ред. Керимова Д. А.  – СПб., Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.476

Теория принуждения

Разумеется, всего легче возражать против тех теорий, которые прямо вводят понятие государства в определение права или считают государство «единым источником права» (Иеринг). Задача критики становится труднее, когда приходится иметь дело с такими определениями, в которых самый термин «государство» не упоминается, но в коих, тем не менее, такие понятия, как «государство» или «власть», фигурируют в качестве скрытых предположений. Таковы модные в наше время определения права, исходящие из понятия принуждения, теории, определяющие право как «организованное принуждение» или как «совокупность принудительных норм». Теории эти в настоящее время имеют множество разветвлений, причем слово «принуждение» понимается теоретиками то в буквальном смысле – физического насилия, то в смысле устрашающего воздействия на человеческую волю (принуждение психическое). Но, каковы бы ни были те или другие оттенки мысли, связываемые с термином «принуждение», очевидно, что теоретики считают признаком права не всякое вообще принуждение, физическое или психическое, а только то принуждение, которое не представляется актом произвола. Принуждение, в свою очередь, может быть правомерным, если оно исходит от признанной правом власти, которая при этом не выходит из пределов предоставленных ей правом полномочий; но оно может быть и неправомерным, если оно применяется непризванными к тому лицами, самозванными властями, или если власть, хотя бы установленная правом, нарушает пределы своих полномочий.

Теории, считающие принуждение признаком права, очевидно, содержат в себе логический круг, так как, говоря о принуждении, они с самого начала имеет в виду принуждение правомерное. Говоря словами Петражицкого, теории эти исходят их предположения организованной исполнительной власти и имеют в виду не произвольное насилие со стороны кого бы то ни было, а применение принуждения со стороны органов, призванных к этому правопорядком, установленных правом и действующих в порядке, правом предусмотренном; иначе говоря, теории, определяющие право «принуждением», впадают в такое же заблуждение, как и теории, вводящие государство в определение права: общий смысл их точно так же сводится к простому тождесловию: «право есть право».

То учение, которое видит в принуждении существенный признак права, принадлежит к числу самых распространенных в наши дни, а потому особенно нуждается во внимательном разборе. Мы видели, что оно заключает в себе логический круг; независимо от этого оно страдает и другими логическими недостатками: вопреки мнению его сторонников, оно не выражает существенных отличий права от нравственности.

Различие между нормами нравственными и юридическими с точки зрения господствующего воззрения заключается в самом способе осуществления тех и других: нормы юридические защищаются внешней

История философии права. Под ред. Керимова Д. А.  – СПб., Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.477

силой, осуществляются путем принуждения, тогда как нормы нравственные не обладают принудительным характером, и осуществление их зависит от доброй воли каждого; нельзя принудить человека к тому. чтобы он любил добро, был доброжелателен к ближнему; но его можно принудить страхом наказания, чтобы он не запускал руку в чужой карман, не посягал на чужую жизнь, исполнял свои обязательства; иначе говоря, нельзя заставить человека быть нравственным, но его можно принудить уважать право. На этом основании защитники господствующего воззрения и видят в принуждении основное отличие права от нравственности. Нетрудно, однако, убедиться в несостоятельности их аргументации.

Во-первых, о физическом принуждении в применении к праву не может быть и речи. Человек не есть автомат, а существо, одаренное разумом и способностью свободного выбора: его нельзя заставить посредством физического насилия соблюдать известные правила; его можно только наказать за их несоблюдение. Можно силой отобрать у вора украденный им кошелек, наказать его за преступление; но никакая внешняя сила не может заставить людей вообще не совершать преступлений. Можно подвергнуть несостоятельного должника тюремному заключению, можно продать его в рабство, как это делалось у древних; но нельзя принудить его уплатить долг, если ему уплатить нечем. Ясное дело, стало быть, что физическое принуждение не может быть признаком права.

Если можно говорить о принуждении как о способе осуществления права, то только принуждении психическом. До известной степени закон может принудить людей к исполнению его требований страхом наказания за правонарушения, вообще страхом невыгодных последствий; но этот страх, посредством которого власть вынуждает людей к повиновению, есть воздействие психическое, а не физическое. Хотя такое психическое воздействие и возможно в применении к праву, однако и оно по многим основаниям не должно считаться отличительным признаком права: на самом деле существует немало норм нравственных и условных правил общежития, которые осуществляются при содействии принуждения и, тем не менее, юридического характера не имеют. В известных случаях простое общественное осуждение образа действий, призванного безнравственным или просто неприличным, может иметь характер психического принуждения: так мы отказываемся протянуть руку человеку солгавшему; мы прекращаем знакомство с человеком, совершившим вообще что-либо достойное презрения, хотя бы и без нарушения чьего-либо права; мы отказываемся принимать у себя в доме людей, не умеющих вести себя прилично. Словом, общество оказывает психическое давление, во многих случаях даже весьма сильное, на своих членов, чтобы они соблюдали правила нравственности, приличия и вообще ряд условных правил общежития; тем не менее вряд ли кто скажет, что обязательство не лгать или не ковырять пальцем в носу суть нормы юридические. Первое есть правило нравственное, второе – условное правило общежития; между тем и то и

История философии права. Под ред. Керимова Д. А.  – СПб., Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.478

другое обладают известной силой принуждения. Ясное дело, стало быть, что принудительность не есть особенность одних юридических норм в отличие от всяких других. Часто даже бывает, что нравственные воззрения и распространенные в обществе обычаи обладают большею принудительной силой, чем сами юридические нормы, так как во многих случаях человек больше боится общественного осуждения, чем ответственности перед законом.

Затем можно указать целый ряд случаев, когда право не сопровождается принуждением и, наоборот, принуждение является при полном отсутствии права. Право кредитора остается правом даже в том случае, когда нет возможности принудить должника к уплате долга. С другой стороны, можно указать множество случаев принуждения, противного праву: в государствах, где отсутствует прочный законный порядок, само беззаконие нередко приобретает характер принудительной нормы: это не значит, чтобы в таких странах беззаконие было правом. Допустим, что министр отрешает от должности судью, который по закону несменяем, или что лицо, власть имеющее, применяет к подвластным лицам законом воспрещенное телесное наказание, или что в какой-либо стране самый обычай давать взятки должностным лицам, вследствие невозможности добиться чего-либо законным путем, приобрел характер принудительный. Во всех этих случаях мы видим принуждение, которое, однако, не обладает характером права. И, как бы часто ни повторялись подобные акты произвола, как бы обычны они ни были, правом они все-таки ни в каком случае не будут.

Принуждение не может служить признаком права еще и потому, что в правильно организованном общежитии оно применяется лишь в случае правонарушения, уже совершившегося, или же, в качестве психического воздействия, предупреждает возможные правонарушения, возможные отклонения от нормы. Представим себе такое общество праведников, члены которого соблюдают все обязательные нормы общежития без всякого принуждения; это не значит, чтобы в таком обществе вовсе не существовало права: напротив того, право находится на высшей точке своего процветания именно там, где оно осуществляется без всякого принуждения. Это доказывает самым внушительным образом, что принуждение отнюдь не есть признак права; принуждение вообще выражает собою болезненное состояние права: оно является или там, где право уже нарушено, или где есть тенденция, стремление к его нарушению.

Резюмирую сказанное, мы приходим к такому заключению, что принуждение не может служить признаком права, во-первых, потому, что право может существовать и без принуждения, во-вторых, потому, что в действительности соблюдение правовых норм не всегда может быть вынуждено, и, в-третьих, потому, что принуждение нередко сопровождает и такие нравственные и условные правила общежития, которые отнюдь не имеют юридического характера.

Главный же недостаток теории принуждения заключается, как уже сказано, в том, что она вводит понятие государства, власти в опреде-

История философии права. Под ред. Керимова Д. А.  – СПб., Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.479

ление права: критерием для различения права от неправа она считает не всякое принуждение, а принуждение, применяемое уполномоченной на то властью, т.е. в конце концов – государством.

Между тем ясно, что никакое «государство» и никакая «власть» не есть первоначальный источник права: ибо всякое государство, точно так же, как и всякая власть, обусловлено правом. Ясное дело, стало быть, что основных признаков права надо искать в чем-то высшем, чем «государство», «официальное признание» и «организованное принуждение». Недостаточность определений права, так или иначе исходящих из понятия государства или предполагающих это понятие, сказывается еще и во том, что они не обнимают в себе целого ряда форм права, существующих независимо от признания или непризнания их тем или другим государством: таково право церковное, международное и, наконец, целый ряд юридических обычаев, из коих многие предшествуют самому возникновению государства. Словом, существует необозримое множество норм позитивного (положительного) права, обязательность которых обусловливается вовсе не санкцией государственной власти, а какими-либо другими внешними факторами, например, тем, что таков был обычай у отцов и дедов, что так постановил тот или иной собор пастырей церкви, та или другая международная конфессия.

Теории позитивного права

В этом заключается исходная точка ряда теорий, которые г. Петражицкий в своих «Очерках философии права» удачно назвал теориями положительного (или позитивного) права. Теории эти пытаются дать такое определение права, под которое подходили бы не только юридические нормы, официально признанные за таковые государством, но и все вообще нормы позитивного права. Таковы учения, определяющие право, как «общее убеждение», «общую волю», таково же, наконец, и учение Бирлинга, отождествляющее право с нормами и правилами общежития, пользующимися в качестве таковых общим взаимным признанием членов этого общежития.

Бьющие в глаза недостатки этих теорий не раз были указываемы современной критикой, причем лучшее резюме этой критики можно найти в указанной книге Петражицкого. Прежде всего нетрудно убедиться в неопределенности таких выражений, как «общая воля» и «общее убеждение», коими некоторые теоретики думают определить право. «Общее убеждение» уже потому не может послужить признаком для различения права от неправа, что предметом «общего убеждения» могут быть такие истины, как дважды два четыре, вообще чисто теоретические аксиомы, ничего общего с правом не имеющие. Неопределенность выражения «общая воля» в применении к праву также явствует из того, что общая воля может быть направлена на цели, не имеющие никакого правового значения. Если все члены того или другого общества желают быть счастливыми и здоровыми, то очевидно, что такое выражение «общей воли» не имеет ничего общего с правом;

История философии права. Под ред. Керимова Д. А.  – СПб., Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.480

стало быть нельзя без дальнейших оговорок определять право как «общую волю». Определение это может получить ясный смысл только в значительно суженном виде, в том, например, случае, если мы будем понимать право, как общую волю, направленную на обязательные правила поведения. Это определение как будто и в самом деле вносит некоторое улучшение в теорию общей воли: под него не подойдут такие выражения общей воли, как общее желание есть и пить, но зато, по-видимому, подойдут такие правовые нормы, которые служат предметом общего желания того или другого общества людей: ибо правовые нормы суть действительно «обязательные правила поведения».

Однако при этом добавлении теория общей воли сталкивается с непреодолимыми затруднениями. Нет такой правовой нормы, которая бы действительно выражала общую волю всех членов данного народа, потому что среди всякого вообще народа найдутся такие члены (дети, слабоумные), которые своей воли относительно правовых норм или вовсе не имеют или выразить не могут. Чтобы избежать этого затруднения, теоретики, определяющие право «как общую волю», оказываются вынужденными прибегать к тем или другим ухищрениям, уловкам. Под выражениями общей воли обыкновенно понимаются вовсе не заявления всех членов данного общественного союза, например, народа, а заявления каких-либо органов власти или лиц, компетентных говорить от имени союза, управомоченных выражать его волю. Так, при наличности государственной организации компетентными выразителями общей воли будут законодательная власть, собрание избирателей, выбирающих представителя в законодательные собрания, монарх и т.п. При отсутствии же государства у тех диких племен, у которых отсутствует законодательная власть и закон заменяется обычаем, выразителями «общей воли» будут знатоки обычая, старейшие. При таком толковании теория общей воли обращается в чистейшую фикцию, и несостоятельность ее обнаруживается самым очевидным образом. В самом деле, если общая воля может выразиться только через посредство лиц или органов власти, имеющих право ее выражать, то это значит, что общая воля может выразиться только при существовании права, что она, стало быть, уже предполагает право и обусловлена им в своих проявлениях. Но если общая воля обусловлена правом, то ясное дело, что она не может быть сущностью права.

Рассматривая теории, исходящие из понятия государства, а также и некоторые теории «позитивного» права, мы видели, что они страдают одним общим недостатком: они определяют право правом, т.е. впадают в заблуждение, которое в логике носит название «тождесловия», Defmitio per idem. Нетрудно убедиться, что это заблуждение свойственно не тем или другим отдельным теориям, а всем тем учениям, которые отождествляют право вообще с правом только позитивным, т.е. с правом, установленным каким-либо внешним авторитетом; все эти учения совершают неизбежный логический круг: они сводят право к внешнему авторитету, который в свою очередь, представляется видом права.

История философии права. Под ред. Керимова Д. А.  – СПб., Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.481

В самом деле совокупность норм, признаваемых государством, в коих многие теоретики видят синоним права вообще, обусловлена авторитетом церкви, международное право обусловлено авторитетом той или другой группы государств, связанных узами международного общения; ряд юридических обычаев обусловлен авторитетом отцов и дедов; наконец, всякое вообще позитивное право обусловлено одной высшей формой авторитета – авторитетом того или другого человеческого общества, от имени которого уполномочены говорить те или другие органы или представители – государственная власть, церковные соборы, международные конференции, старейшие и т.п. Но авторитет общества не что иное, как его право предписывать, его право связывать своих членов обязательными правилами поведения. Ясное дело, что всякое позитивное право как таковое представляется не более как одной из форм, одним из видов права.

Право как «сила»

Во многих современных правовых теориях встречаются недостатки и более значительные, чем только что указанные. Если нельзя удовлетвориться теми определениями, которые говорят иными словами, что «право есть право», то, очевидно, нисколько не лучше те, которые отождествляют понятие права с понятиями по существу от него отличными, например, с силою, с интересом, с порядком мира или с нравственностью.

В особенности слабым представляется модное в наше время воззрение, сводящее право к силе. Воззрение это очень старо: еше в XVII веке оно проповедовалось Гоббсом и Спинозою; в XIX столетии оно нашло себе весьма выдающихся сторонников в лице таких государственных деятелей, как кн. Бисмарк, и таких теоретиков, как Геринг и Меркель. Нетрудно убедиться в том, что воззрение это, в сущности, в корне подкапывает самое понятие права: если оно сводится к силе, то не может быть никаких обязательных правил поведения, которые связывали бы произвол сильнейшего; тогда люди обязаны подчиняться нормам права лишь до тех пор, пока они ни имеют достаточно силы, чтобы им сопротивляться; тогда придется признать, что, например, образ действий шайки разбойников согласен или несогласен с правом в зависимости от того, достаточно ли она сильна, чтобы сопротивляться войску и полиции, что право – на стороне всякого ловкого и счастливого злодея, что нарушителем права является только тот преступник, который не в состоянии скрыть следы своего преступления и избежать наказания. Если право – то же, что сила, то всякий имеет настолько права, насколько он имеет силы; понятно, что такая точка зрения должна в конце концов привести к оправданию всякого насилия, всякого произвола, т.е. к полнейшему отрицанию права, ибо одна из существеннейших сторон права заключается именно в отрицании произвола.

История философии права. Под ред. Керимова Д. А.  – СПб., Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.482

Несостоятельность теории силы в чистом виде слишком очевидна, а потому ее сторонники обыкновенно или пытаются спасти ее путем различных ограничений и оговорок, или же, будто нарочно, так затемняют свое изложение, что подчас трудно бывает докопаться в нем до ясного и определенного смысла. Те, кто сводит право к силе, обыкновенное имеют в виду не всякую силу, а только определенный род силы, именно силу власти, господствующей над людьми; те, кто говорит: право есть сила» – обыкновенно хотят этим сказать, что существование юридических норм обусловливается существованием власти, которая принуждает людей повиноваться известным нормам, соблюдать известные правила.

В таком виде теория силы мало чем отличается от теории принуждения и страдает тем же логическим недостатком; в самом деле, всякая власть есть вид права, всякая власть обусловлена правом. Стало быть, кто сводит право к силе власти, тот впадает в простое тождесловие сводить право к праву.

Право как интерес

Не лучше разобранной только что теории распространенные в наши дни учения, отождествляющие право с интересом. Таково, например, учение Геринга, который определяет право как «защищенный интерес», и Коркунова, который определяет право как «разграничение интересов». Кроме специальных недостатков, присущих каждому из этих определений в отдельности, они страдают одним общим недостатком, именно: они смешивают один из факторов, одну из причин образования права с самим правом. Не подлежит сомнению, что возникновение норм права всегда вызывается каким-либо интересом, так что интерес, несомненно, служит могущественным фактором правообразования. Но отсюда отнюдь не следует, чтобы каждая норма права была тождественна с интересом, ее вызвавшим, чтобы интерес составлял само содержание права. Прежде всего, вследствие частых ошибок законодателей, нормы права не только не соответствуют тем интересам, которым они должны были бы служить, но даже наносят им прямой ущерб. Так, например, законы, устанавливающие высокие пошлины на иностранные товары, обыкновенно вызываются интересами отечественной промышленности; например, желая поддержать отечественное земледелие, государство облагает высокой пошлиной иностранный хлеб; очень часто бывает, что эта мера наносит прямой ущерб тому самому интересу, который она призвана удовлетворять: при отсутствии иностранной конкуренции земледельцы предаются лени, перестают вводить технические усовершенствования, и в результате вместо того, чтобы служить поднятию отечественной промышленности, закон становится одной из причин ее упадка. Вообще примеров норм права, не соответствующих никаким интересам, их вызвавшим, можно привести сколько угодно.

История философии права. Под ред. Керимова Д. А.  – СПб., Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.483

Смешение права с одной из причин, обусловливающих его образование, составляет главный общий недостаток всех теорий, отождествляющих право с интересом. Кроме того, каждая из этих теорий в отдельности страдает недостатками специальными. Так, Геринг и Муромцев отождествляют право с интересом защищенным, считая защиту существенным интересом права. Между тем есть множество норм права, которые элемент «защиты» вовсе в себя не включают. Таковы, например, нормы права, устанавливающие программы преподавания в учебных заведениях; закон, предписывающий преподавание латинского языка в гимназиях, очевидно, никого и ничего не «защищает». Учение Коркунова, который определяет право как «разграничение интересов», также вызывает против себя специальные возражения: во-первых, разграничение интересов не может служить признаком одних правовых норм, так как той же задаче разграничения моего и твоего служат нормы нравственные; во-вторых, сами правовые нормы нередко имеют в виду не разграничение, а как раз наоборот – объединение интересов; таковы, например, уставы акционерных компаний, объединяющие интересы отдельных акционеров.

Право как «порядок мира»

Что касается трех теорий, которые определяют право, как «порядок мира», то о них должно сказать, что они смешивают содержание права с одной из тех целей, которые преследует правовой порядок в его целом. Не подлежит сомнению, что правовой порядок между прочим задается целью водворения мира между людьми. Но, во-первых, это – далеко неединственная цель права: есть множество правовых норм, которые задаются задачами, ничего общего с целью «мира» не имеющими. Таковы, например, законоположения, касающиеся народного просвещения, регулирующие программы преподавания в школах; сюда же относятся законодательные меры, направленные к поднятию благосостояния. Наконец, есть нормы, хотя и направленные к достижению мира, но которые на самом деле служат источником раздора и смуты: такую роль, например, нередко играют нормы, ограничивающие права тех или других вероисповеданий или национальностей.

Право как «часть нравственности»

Особого внимания заслуживают теории, определяющие право как часть нравственности. Теории эти смешивают право, как оно есть в действительности, с той нравственной целью, которую оно должно преследовать. Сюда относятся теории, определяющие право как часть нравственности, как минимум добра. В этом смысле из новейших философов высказался Шопенгауэр. Сущность нравственности, по его мнению, выражается в двух основных требованиях: во-первых, никому не вреди (neminem laede), во-вторых, напротив того, всем, сколько можешь, помогай (omnes, quantum poles, juva). Нравственность налагает

История философии права. Под ред. Керимова Д. А.  – СПб., Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.484

на нас, во-первых, ряд отрицательных обязанностей по отношению к ближнему, а во-вторых, ряд обязанностей положительных. Она требует, чтобы мы воздерживались от таких действий, которые наносят другим людям прямой ущерб – не посягали на их жизнь, их собственность, их свободу, а, во-вторых, чтобы мы деятельно помогали ближним, совершали ряд действий, которые требуются любовью к ним.

Таким образом, нравственность состоит из ряда запретов и предписаний: те отрицательные обязанности, которые она налагает на человека, составляют, по Шопенгауэру, область права; напротив, положительные обязанности составляют, по его мнению, область нравственности в тесном смысле слова. Сущность права сводится к требованию, чтобы мы никому не вредили (neminem leade); высшее требование нравственности, выходящее за пределы права, сводится к требованию, чтобы мы никому не вредили (omnes? quantum poles? juva). Таким образом, по Шопенгауэру, право – не что иное, как часть нравственности, низшая ее сфера. Право – внешний закон, внешний порядок, который должен господствовать в человеческом обществе. Требование сострадания, сочувствия есть внутренний закон, который должен господствовать в человеческом сердце; как внешний закон права, так и внутренний закон сострадания или сочувствия к ближнему суть два частных проявления одного и того же нравственного начала. Изложенное воззрение Шопенгауэра было усвоено и с некоторыми дополнениями развито нашим отечественным мыслителем Владимиром Соловьевым. Он также определяет право как низшую ступень нравственности: по его мнению, право заключает в себе минимум тех требований, которые необходимы для сохранения общества. Этот минимум для Соловьева, как и Шопенгауэра, сводится к тому, чтобы мы никому не причиняли вреда, не нарушали внешнего порядка общежития; максимум же требований нравственного закона – требование бескорыстной любви – выходит за пределы права и составляет особую область нравственности в тесном смысле. Высказывая в образном выражении отличие права от нравственности, Соловьев говорит, что задача права не в том, чтобы лежащий во зле мир превратился в Царствие Божие, а в том, чтобы он до времени не превратился в ад. Сущность мысли Соловьева выражается им в следующем определении: «Право есть низший предел, некоторый minimum нравственности, для всех обязательный». Такое же определение было уже раньше высказано немецким государствоведом Еллинеком...

Если право, как сказано, всегда проявляется как сила освобождающая, то это значит, что оно должно устранять ряд препятствий, с которыми мы сталкиваемся при осуществлении наших целей в мире внешнем. Стоит ознакомиться со свойствами этих препятствий, устранению коих так или иначе должно содействовать право, чтобы видеть, что тот максимум внешней свободы, которой должен пользоваться человек, не может быть всегда и для всякого человеческого общества одинаковым.

История философии права. Под ред. Керимова Д. А.  – СПб., Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.485

Та внешняя свобода, которая, как мы видели, составляет содержание права, выражается в возможности осуществления лицом тех или других целей в мире внешнем Проявления нашей свободы, так понимаемой, задерживаются препятствиями троякого рода: препятствия эти могут происходить от внешней природы, от других лиц и, наконец, от нас самих, от несовершенства наших сил, умственных и физических.

Предоставляя отдельному лицу известную сферу внешней свободы, право прежде всего ограждает ее против всяких возможных посягательств со стороны других лиц. Оно ограждает против покушений со стороны ближнего нашу жизнь, нашу собственность, все те вообще цели лица, которые не противоречат целям общества как целого. В предоставлении известной сферы внешней свободы одним лицам и в соответствующем ограничении внешней свободы других лиц выражается, как мы видели, содержание права.

В качестве содержания права внешняя свобода лица всегда связана с требованием, с велением, обращенным к другим лицам, чтобы они не посягали против чужой свободы. Такие веления или требования, очевидно, могут обращаться только к разумным лицам, а не к слепым стихиям. Нельзя требовать от морских волн или от диких зверей, чтобы они уважали нашу свободу; поэтому свобода человека от тех препятствий со стороны внешней природы, которые задерживают осуществление его целей, не может послужить содержанием правовых норм. Однако косвенно право должно служить и действительно служит освобождению человека от гнета внешней природы.

Человек, изолированный от своих ближних, предоставленный собственным своим силам, находится во всецелой зависимости от внешней природы. Природа может быть побеждена, подчинена господству человека только коллективными усилиями организованного человеческого общества: в одиночестве человек не может удовлетворять даже самых элементарных своих нужд; если мы не боимся диких зверей, если море послушно носить наши корабли, ветер приводит в движение наши мельницы, а электричество переносит наши мысли из конца в конец Вселенной, то этим мы обязаны, разумеется, прежде всего тому, что живем в организованном обществе людей. Необходимым же условием всякого организованного общества является право, которое связует множество лиц в одно целое. Не будь права, не было бы вообще и цивилизации, не было бы того нашего господства над природой, которым мы справедливо гордимся: человек пребывал бы в состоянии беспомощности, связанной с одиночеством. Стало быть, связуя людей в общество, право тем самым служит освобождению человека от тех препятствий, которые полагает ему внешняя природа; оно содействует и должно содействовать его господству над внешним миром; в этом заключается одна из тех неустранимых задач права, которыми обусловливается тот или другой характер целого ряда конкретных требований права естественного.

Наконец, точно так же право освобождает и должно освобождать нас от целого ряда таких препятствий в достижении наших целей,

История философии права. Под ред. Керимова Д. А.  – СПб., Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.486

которые происходят от нас самих. Прежде всего оно до известной степени освобождает нас от нашей немощи и бессилия благодаря ему ничтожные физические силы отдельного индивида восполняются силами множества других индивидов, связанных в обществе. Кроме того, обусловливая общество, право тем самым обусловливает собою существование той среды, вне коей человек не может развивать своих умственных сил. Не будь права, не было бы просвещения, не было бы школы и всех тех учреждений, которые освобождают человека от одного из злейших его врагов – от невежества.

Таковы те препятствия, с которыми так или иначе должно считаться право при осуществлении своей освобождающей миссии. Препятствия эти бесконечно разнообразны в зависимости от места, времени, народного характера: соответственно с этим и требования естественного права бесконечно разнообразны. Прежде всего неодинаковы те препятствия, которые полагаются осуществлению наших целей деятельностью ближнего. Есть эпохи в жизни народов, когда они должны вести с оружием в руках борьбу за независимое существование против воинственных соседей; есть другие эпохи, когда они могут предаваться мирной культурной деятельности; естественное право, очевидно, не может требовать, чтобы в том и другом случае существовал одинаковый государственный строй: военная диктатура, которая является несомненным благом для народов в эпохи борьбы за независимость, становится злом для них, когда внешняя опасность устранена. Точно так же требования естественного права не могут не сообразовываться со свойствами тех разнообразных препятствий, которые полагаются деятельности человека внешней природой, и с теми средствами, коими в каждое данное время и в каждом данном месте человек располагает для борьбы против внешней природы; было верхом неразумия требовать, чтобы у диких кочевников, живущих пастушеством, был бы тот же общественный строй, та же организация собственности, как и у народа оседлого, обладающего совершенными земледельческими орудиями; например, индивидуальная собственность на землю, которая на известных ступенях культурного развития служит жизненным условием развития земледелия, была бы верхом бессмыслицы для народа, не имеющего прочной оседлости и живущего исключительно скотоводством. Нечего и говорить о том, что требования правового идеала должны сообразоваться со всеми теми препятствиями, которые полагаются освобождающей миссии права теми или другими особенностями народного характера, большею или меньшею незрелостью и т.п. Естественное право, как мы видели, требует, чтобы отдельному лицу был предоставлен максимум внешней свободы, совместимый с благом общества как целого; теперь мы видим, что этот максимум на каждой данной ступени культурного развития должен определяться различно соответственно разнообразным конкретным условиям каждой данной исторической среды: само собою разумеется, что он не может быть одинаковым для дикаря и современного англичанина.

История философии права. Под ред. Керимова Д. А.  – СПб., Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.487

Ошибка старых теоретиков естественной школы заключалась именно в том, что они не сознавали этого условного, изменчивого характера конкретных требований естественного права. Под естественным правом они разумели совершенное и справедливое законодательство, проистекающее из вечных требований разума; при этом, рассуждая о наиболее совершенном и справедливом законодательстве, они вовсе не задавались вопросом: для какого народа, для какой вообще исторической среды оно представляется справедливым и совершенным? Так, например, у писателей XVII и XVIII века мы часто находим рассуждения о том, какая форма государственного устройства должна быть признана наилучшею, монархия или республика, монархия ограниченная или неограниченная, республика аристократическая или демократическая. Различные образы правления сравнивались на основании их внутренних достоинств, совершенно независимо от того, где и когда они должны были осуществляться. В результате такого сравнения у различных писателей получались весьма несходные между собой оценки различных типов государственного устройства. Так, например, английский мыслитель XVII столетия – Гоббс – считал неограниченную монархию единственной формой государственного устройства, соответствующей естественному праву; позднейший мыслитель – Локк – признавал за наилучшее государственное устройство монархию конституционную. Такие же разногласия существовали по вопросу о наилучшем общественном устройстве; например, французский писатель XVIII Морелли считал единственно сообразным с разумом коммунистический строй, тогда как Вольтер видел в частной собственности «клич самой природы».

Эти разногласия нередко приводились и до сих пор приводятся как доказательство полной несостоятельности идеи естественного права. На самом деле они доказывают только, что старые теоретики принимали временные, изменчивые требования естественного права за постоянные, неизменные. Относительно формы государственного или общественного устройства, как и относительно всякого вообще законодательства, естественное право не может дать никаких вечных, неизменных предписаний, никаких общих решений. В наше время всякий образованный человек сознает нелепость самой постановки вопроса о том, каково вообще наилучшее государственное устройство: такого государственного устройства, которое было бы для всех и всегда наилучшим, вообще не существует; можно, разумеется, ставить вопрос о наилучшем государственном устройстве для данной страны, в данную эпоху, и, ставя этот вопрос для различных стран, мы, понятное дело, придем не к одному, а к множеству разнообразных решений. Все зависит от того, какое именно государственное устройство олицетворяет собою максимум внешней свободы, возможной и желательной в данное время и для данного народа. Существуют, например, такие народы, для которых неограниченная монархия представляет максимум желательной свободы; но существуют и такие, для которых этот максимум достигается только при республиканском устройстве. Когда во Франции на развалинах

История философии права. Под ред. Керимова Д. А.  – СПб., Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.488

феодального строя возникла неограниченная монархия, она первоначально проявилась как сила освобождающая: в эпоху феодальную французы, как и все вообще западноевропейские народы, находились под гнетом множества мелких тиранов – герцогов, маркизов, графов, из коих каждый был почти самодержавным государем в своих владениях. Неограниченная власть французских королей положила конец этому порядку вещей: она сломила аристократию и, таким образом, освободила народ от многоголовой тирании мелких властителей. Эта победа единого самодержца над многими была, несомненно, вместе с тем и расширением той свободы, какою пользовался французский народ. В XVI веке всякое ограничение монархической власти во Франции привело бы к восстановлению феодального строя и, следовательно, к деспотическому господству аристократии над низшими классами общества; поэтому в то время неограниченная монархия была великим благодеянием для народа, и всякие ограничения королевской власти не могли быть желательными в интересах самой свободы. Бывают, однако, и такие эпохи, когда неограниченное королевское самодержавие, исполнив свою временную освобождающую миссию, становится излишним тормозом свободы. В такое именно положение попала самодержавная власть французских королей в XVIII столетии; поэтому, с точки зрения естественного права, Французская революция должна быть оправдана; но, очевидно, это не было бы так, если бы она явилась двумя веками раньше.

Естественное право вообще не заключает в себе никаких раз навсегда данных, неизменных юридических норм: оно не есть кодекс вечных заповедей, а совокупность нравственных и вместе с тем правовых требований, различных для каждой нации и эпохи. Как синоним нравственно-должного в праве, оно не выражается в виде каких-либо общих, для всех обязательных законодательных шаблонов. Для каждого народа и в каждую данную эпоху оно олицетворяет собою особую специфическую задачу, особую совокупность конкретных обязанностей. В этом заключается оправдание права позитивного. Именно потому, что естественное право не представляется в виде кодекса готовых, раз навсегда выработанных норм, конкретные определения его могут возбуждать сомнения и разногласия. Область нравственно-должного в праве представляется спорной, и отдельные лица могут иметь о ней неодинаковые представления; поэтому, если бы отдельным лицам была предоставлена свобода жить и действовать согласно своему субъективному пониманию права, то всякое конкретное право было бы предметом нескончаемых споров и вместо правового порядка в человеческих отношениях царил бы полнейший произвол и анархия, т.е. состояние, противоположное праву. Этим оправдывается существование такого внешнего авторитета, такой власти, которая имела бы полномочие установлять нормы права, обязательные для всех членов той или другой общественной группы, и решать их споры о праве. Разумеется, с точки зрения естественного права, может быть оправдан не всякий общественный авторитет, не всякая власть как такая, а только тот авторитет

История философии права. Под ред. Керимова Д. А.  – СПб., Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.489

и та власть, которая действительно служит общему благу и в данное время, при данных исторических условиях является наиболее пригодным орудием для осуществления правды в общественных отношениях.

На основании всего сказанного мы приходим к следующему разрешению спора о естественном праве, начавшегося в первой половине XIX века. Как старая естественная школа, так и новейший историзм, отрицающий естественное право, суть направления односторонние; каждое из них заключает в себе долю истины, причем ошибка того и другого заключается в том, что они принимают сторону истины за всю истину, часть за целое. Представители естественной школы правы в том, что существует право нравственное, естественное, отличное от права позитивного; с другой стороны, представители современного историзма и эволюционизма правы в том, что не существует вечного, неизменного кодекса естественного права: конкретные требования естественного права меняются сообразно с условиями времени и места; и тот возможный максимум свободы, которого оно требует для каждой данной страны и эпохи, не есть величина постоянная, для всех одинаковая.

Только в самом общем виде мы, очевидно, не можем и не должны исследовать здесь возникновение и развитие тех или других конкретных институтов или норм права, так как это составляет задачу не энциклопедии, а всеобщей истории права: в энциклопедии нас должен интересовать только вопрос о том, как вообще возникает право, каковы вообще причины, силы, которые производят право.

При разрешении этого вопроса необходимо так или иначе посчитаться с учением исторической школы. В учении старой исторической школы, коей главными представителями были Гуго, Савиньи, Пухта, выразились побуждения двоякого рода, теоретические и практические, причем те и другие носят на себе печать реакции против идей Французской революции. Большинство теоретиков XVIII столетия игнорировало историю, напротив, основатели исторической школы были с самого начала проникнуты сознанием ее важности. Идеи Французской революции были по существу космополитическими: большинство политиков-идеалистов XVIII века игнорировали специфически-национальные потребности и национальные особенности в праве: их идеалом было право, вытекающее из безусловных требований разума – прав, общее всем нациям. Этому революционному космополитизму представители исторической школы противополагают национальный идеал и консервативные практические тенденции.

Это сочетание теоретических мотивов и консервативно-практических тенденций можно проследить у родоначальника исторической школы – гёттингентского профессора Гуго. Последний учил, что право не есть искусственное изобретение законодателя, что оно не выдумано и не произвольно установлено людьми, а представляет необходимый результат более глубоких исторических причин. Подобно языку и правам, право развивается естественно, само собою; никакой законодатель не в состоянии остановить этот естественный рост права или существенно

История философии права. Под ред. Керимова Д. А.  – СПб., Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.490

изменить его направление. Рядом с писанным законодательством существует обычное право, в котором находят выражение веками сложившиеся обычаи и воззрения народа; законодатель, который не захочет считаться с этими вековыми обычаями, бывает обречен на бессилие.

Теоретики естественной школы требовали полного, радикального преобразования действующего права на началах разума: напротив, Гуго учил, что нормальный путь развития права есть естественный рост, а не революция и не регламентация сверху; что право развивается само собою, помимо деятельности законодателя. Законодатель, во-первых, не может сломить силу веками сложившихся обычаев, а во-вторых не должен к этому стремиться, ибо в них оно может найти лучшую опору справедливости. Закон бывает полезен или вреден, смотря по тому, согласен ли он с ними или нет. Уже в этих положениях Гуго выяснились недостатки и противоречия старой исторической школы.

Говоря о естественном, непроизвольном развитии права то как о процессе необходимом, который не может быть остановлен или нарушен человеческими усилиями, то как о чем-то только нормальном, желательном, представляя законное творчество законодателя то невозможным, то нежелательным, Гуго постоянно впадает в противоречие с самим собою. Действительно, если естественный, стихийный рост права есть закон, столь же необходимый, как закон внешней природы, то как же можно считать его желательным или должным? Как же можно с этим утверждением совместить допущение, что законодатель может нарушить естественный рост права? Если законодатель не в силах уничтожить вековых обычаев, то, понятно, излишне требовать, чтобы он не нарушал и не изменял их. В этом противоречии обнаруживается двойственное отношение старой исторической школы к свободной деятельности человека; с ее точки зрения оказывается, что, с одной стороны, право развивается само собой, без всякого участия творческой деятельности человека, с другой стороны, человеческая деятельность может нарушить нормальный ход развития права, внести в него аномалии.

То же противоречие находим мы и в учении Савиньи, исходной точкой которого служит отрицание всякого участия свободной человеческой воли в развитии истории вообще и права в частности. По Савиньи, право, подобно языку, развивается непроизвольно, бессознательно; подобно языку, оно служит выражением духа известного народа. Законодатель не в состоянии пересоздать право, точно так же, как он бессилен изменить законы языка, его грамматику. Право выражает национальные, общенародные убеждения и слагается независимо от сознательной деятельности отдельных людей, подобно тому, как слагаются законы грамматики. Развитие права – процесс столь же необходимый, как и развитие животного и растительного мира. Заключаясь первоначально в сознании народа, право, по мере развития культуры, начинает разрабатывать сословие юристов. Но и тогда оно не перестает быть частью органического целого народной жизни: юристы – не твор-

История философии права. Под ред. Керимова Д. А.  – СПб., Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.491

цы права, а только выразители национального самосознания. Поэтому право вообще и повсюду создается не по произволу законодателя, а при посредстве внутренних, незаметно действующих сил. Развитие его есть процесс органического роста, который совершается так же естественно, как и развитие растения, безболезненно, без борьбы, путем медленного, постепенного назревания народных убеждений.

Подобно Савиньи и Гуго, Пухта также утверждает, что право есть проявление народного самосознания; он также отрицает всякое участие народного творчества человеческой личности в образовании права. Историческое развитие права есть развитие тех основных принципов, которые лежат в глубине народного духа, в основе национального характера. Характер каждого народа находит себе выражение в ряде юридических обычаев; так как обычай составляет необходимое проявление народного самосознания, Пухта утверждает, что обычное право – это общая прирожденная сознанию народа правда.

Эти взгляды представителей старой исторической школы находятся в самом явном противоречии с действительностью: значение свободной деятельности человека очень ярко обнаруживается во множестве конкретных, исторических фактов. Будучи вынуждены считаться с такими фактами, Пухта и Савиньи впутываются в противоречия, которые у них встречаются так же, как и у Гуго. В самом деле, если бы учение Савиньи и Пухты о безболезненном, естественном развитии права было верно, то были бы невозможными насильственные перевороты, которые иногда разрушают самые основы существующего правового порядка. Если бы эволюция права была развитием прирожденных народному духу начал, то невозможны были бы заимствования правовых учреждений одним народом у другого. Если бы развитие права совершалось само собою, без всякого участия свободной деятельности человека, то невозможно было бы насильственное преобразование существующего права, Французская революция не могла бы разрушить старого порядка и построить республики, а Наполеон не мог бы на развалинах республики создать империю. Все эти явления, несомненно, доказывают, что творческая деятельность человеческой личности в истории права играет огромную роль.

Необходимость так или иначе считаться с подобными фактами, противоречащими их теории, вынуждает и Пухту отступить от своих начал, вследствие чего они волей-неволей впадают в противоречие. В том же сочинении «О призвании нашего времени к законодательству и правоведенью», где Савиньи утверждает, что развитие права носит исключительно национальный характер, он допускает и возможность иноземных влияний. Наряду с утверждением, что право развивается непроизвольно, он говорит, что бывают случаи, когда вмешательство законодателя в процесс развития права является желательным и даже необходимым. Рядом с утверждением, что право есть проявление народного самосознания, мы у Савиньи и Пухты встречаем признание, что от этого пути бывают отклонения. Говоря об образовании государства, Савиньи признает, что фактом создания государства бывают

История философии права. Под ред. Керимова Д. А.  – СПб., Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.492

и насильственные акты, как, например, завоевания. Подобные события, как бы часто они ни встречались, говорит Савиньи, суть не более, как аномалии. Естественным базисом развития права и в этом случае остается народное самосознание: развитие его действием внутренних сил остается нормальным способом его образования. Если в этот естественный процесс развития права вторгается иноземное влияние, то оно может быть переработано нравственными силами народа; если такая переработка не удается, то это знаменует болезненное, ненормальное состояние права.

Этими словами Савиньи в сущности ниспровергает основы своего учения. Мы видели, что, по его мнению, процесс развития права подчинен действию непреложных законов, против которых бессилен человеческий разум и нарушить кои не может никакое вмешательство законодателя; теперь оказывается, что свободная деятельность человека может задержать и остановить этот естественный рост права. Сначала Савиньи утверждает, что в праве господствует исключительно национальный элемент, что развитие права является эволюцией принципов, коренящихся в глубине национального духа. Но далее оказывается, что этот путь развития права – только желательный, нормальный путь –тот идеал, которым должен руководствоваться законодатель. Обращаясь к законодателю с идеальными требованиями, настаивая, в частности, чтобы законодатель был выразителем народных воззрений, Савиньи предполагает, что законодатель свободен или несвободен исполнить или не исполнить эти требования. Таким образом, начав с отрицания свободы личности, он, в конце концов, оказывается вынужденным ее признать, обращается к ней с пожеланиями и требованиями.

С противоречивым и двойственным отношением старой исторической школы к человеческой свободе связывается столь же противоречивое отношение школы к вопросу о естественном праве. С одной стороны, ее учение о непроизвольном развитии права должно было привести ее к отрицанию естественного права. Если право развивается само собою, независимо от всякой сознательной деятельности людей, исключительно в силу естественного роста, то, очевидно, человек не может предъявлять к нему никаких нравственных требований, а следовательно, не может быть речи о желательном изменении права. Если неизменный, роковой закон развития исключает какое бы то ни было участие личного творчества в созидании права, то предъявлять к праву нравственные, или, что то же, естественно-правовые требования, так же нелепо, как желать изменения законов развития мира растительного или животного. Однако Савиньи и Пухта не остаются последовательными: отвергая участие свободного творчества личности в развитии права, они в то же время говорят о желательном направлении деятельности законодателя. Утверждая, что свободная человеческая личность занимает по отношению к правовому развитию положение пассивного зрителя, они в то же время предъявляют к законодателю идеальные требования и постольку невольно становятся на почву естественного права.

История философии права. Под ред. Керимова Д. А.  – СПб., Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.493

Профессор Новгородцев в своей интересной диссертации, посвященной вопросу об исторической школе, обратил внимание на эти противоречия представителей старой исторической школы. Так, Сави-ньи утверждает, что «единственное разумное право» есть право, живущее в сознании народа, задача правителей и законодателей заключается в том, чтобы с ними сообразоваться Новгородцев верно замечает, что, говоря о единственно разумном праве, Савиньи приходит к признанию своего рода естественного права. Отвергая в принципе естественное право и не желая признавать никакого права, кроме положительного, историческая школа в действительности не может обойтись без идеи естественного права.

В этом основном противоречии исторической школы выразилась вся несостоятельность одностороннего и узкого историзма. Восставая против учения естественного права, сторонники исторической школы думают в истории найти подтверждения и доказательства своего учения. Но суд истории высказывается против них: история показывает, что всякий прогресс действующего права обусловлен критическим отношением к нему, а такая критика возможна только на почве правового идеала. Естественное право в качестве такого критерия действующего права играет в истории роль того основного двигателя, без которого невозможно прогрессивное движение. Изучение истории приводит, следовательно, к осуждению чистого историзма, и учение Савиньи и Пухты должно рухнуть как вследствие несогласия с действительностью, так и под бременем собственных внутренних противоречий.

Господство воззрений Савиньи продолжалось до 50-х годов истекшего столетия, которые были поворотным пунктом в развитии философии права и юриспруденции вообще. Поворот этот связывается с именем знаменитого немецкого юриста Рудольфа Иеринга. Он нанес учению старой исторической школы сокрушительный удар и формулировал новое, более совершенное учение о происхождении права; в учении Иеринга историзм вступил в новую стадию своего развития. Как ни разнилось, однако, учение Иеринга от учения его предшественников, оно все-таки было не более как новым выражением историзма в правоведении. Устранив многие ошибки и непоследовательности прежних ученых – Гуго, Савиньи и Пухты, – Иеринг не мог избегнуть всех тех недостатков, которые по необходимости присущи односторонне историческому пониманию развития права.

Однако, прежде чем обратиться к недостаткам учения Иеринга, мы сначала остановимся на положительных его достоинствах.

Одна из наиболее существенных заслуг Иеринга состоит в том, что он доказал несостоятельность учения Савиньи и Пухты о непроизвольном и безболезненном развитии права. Учение это, по Иерингу, представляет собою прежде всего фантастическое построение: нелепо предполагать, что юридические понятия достаются людям готовыми, без всякого с их стороны труда. На самом деле, человек является всегда борцом за право; он принимает самое деятельное участие в процессе образования и развития права. Обращаясь к истории, мы видим, что

История философии права. Под ред. Керимова Д. А.  – СПб., Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.494

каждое новое юридическое понятие было для людей плодом ожесточенной борьбы и напряженных усилий. Если таков процесс развития права в исторические времена, то нет никакого основания предполагать, что как-либо иначе происходило развитие права в доисторическое время, в эпоху первобытной культуры, когда складывались самые основные юридические понятия. Такие понятия, как собственность, обязательства, власть, возникли благодаря долгой и упорной борьбе. Предполагать, что на выработку этих понятий не требовалось никаких усилий, что человек нашел их готовыми в своем уме, так же нелепо, как думать, что человек нашел готовыми земледельческие орудия или домашнюю утварь. Для того чтобы выработать юридические понятия, люди должны были долго трудиться, думать, совершать то неудачные, то удачные попытки в течение целых столетий. Борьба за право требовала, однако, не только умственных усилий, но и громадного усилия воли: все нормы юридические всегда, так или иначе, затрагивают или ограничивают чьи-либо интересы. Чтобы восторжествовать над враждебными ему интересами, право должно вести с ними постоянную и упорную борьбу. Нарушение старых юридических норм и зарождение новых стоит человечеству нередко целых потоков крови. Человечеству приходится не только отыскивать новые юридические понятия, но и опрокидывать препятствия, преграждающие путь прогрессивному движению права. Прогресс смены старых правовых воззрений и норм новыми не есть, стало быть, процесс безболезненного роста. Он представляет собой результат борьбы, которая нередко выражается в форме насильственных переворотов, революций.

Борьба против старого порядка ведется во имя идеи права; право существующее разрушается во имя права, долженствующего быть.

Будучи неверным теоретически, учение Савиньи и Пухты, по Иерингу, может иметь весьма вредное практическое влияние: в качестве политического правила, это учение – одно из самых гибельных заблуждений человеческого ума: в области права, где человек должен действовать со всей энергией своего ума, Савиньи убаюкивает надеждой, что все делается само собой; человеку остается сложить руки и спокойно ожидать, пока непроизвольный процесс развития не создаст лучшего правового порядка. Одушевленный консервативными убеждениями Савиньи требует, чтобы настоящее находилось в тесной связи с прошлым; напротив, учение Иеринга звучит как призыв к обновлению, он учит, что право может обновляться, только отказываясь от своего прошлого, «право – это Сатурн, пожирающий собственных детей».

Отбрасывая, таким образом, целый ряд ошибочных положений Савиньи и Пухты, Иеринг остается, однако, верным одной идее этих мыслителей – идее закономерного развития права. Идея эта еще до Савиньи была высказана Монтескье, а затем нашла себе выражение в творениях Юма. Но только благодаря Савиньи она утвердилась в юриспруденции Нового времени; и в этом заключается капитальная заслуга старой исторической школы. Самый закон развития права был определен Савиньи неверно; однако, усматривая в этом развитии про-

История философии права. Под ред. Керимова Д. А.  – СПб., Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.495

цесс закономерный, историческая школа не ошиблась Развитие права подчиняется так же непреложным законам, как развитие ума – законам логики, развитие воли и всего психического склада человека – законам коллективной психологии и социологии Это представление о закономерном развитии права является одним из важнейших завоеваний человеческого разума и должно служить одной из основ всякого учения о праве.

Однако, восприняв истинный элемент учения Савиньи и Пухты, Иеринг усвоил и часть их заблуждений; в отношении к естественному праву, несмотря на различия в других пунктах, он разделяет ошибки исторической школы. С одной стороны, Иеринг как будто ближе подходит к учению о естественном праве, чем Савиньи и Пухта; с другой стороны, он утверждает, что в праве нет ничего такого, что бы не составляло продукт исторического развития человечества.

Мысль Иеринга тут не чужда противоречий. Мы видели, что, по учению Иеринга, право представляет собой результат свободной деятельности человека, и что идея права является основным фактором прогрессивного развития права. Развитие права совершается путем беспрерывной борьбы, и лозунгом этой борьбы, по Иерингу, служит «идея права» олицетворять одну из труднейших задач философии права; за этим выражением скрывается мысль о расчете науки с правом, скрывается критика всей предшествовавшей истории права. Такое понимание «идеи права» вполне согласно с тем, чему учат сторонники естественного права; и Иеринг мог бы быть причислен к, ним, если бы у него не встречалось изречений диаметрально противоположного характера.

Та идея права, которая должна служить критерием для всего исторически сложившегося и действующего права, по Иерингу, сама есть всецело продукт истории. Тут-то и обнаруживается противоречие учения знаменитого юриста. Он забывает, что та идея, которая является перводвигателем и конечной целью исторического процесса, по этому самому не может быть его продуктом. Поскольку идея права служит необходимым условием прогресса развития права, она предшествует этому развитию и, следовательно, не может быть его результатом. Идея права представляет часть нравственности, совокупность требований, которые нравственность предъявляет к праву. Этот нравственный идеал может быть двигателем исторического процесса лишь при том условии, если существует такой нравственный закон, который находится вне движения, вне развития Между тем Иеринг признает, что нравственность, как и право, есть всецело продукт истории; что история создала то, что мы называем нравственным законом Пытаясь доказать это положение, он впадает в заблуждения эволюционистов, которые мы отметили, говоря об отношении эволюции к нравственности Из того, что нравственные понятия человечества изменяются, он заключает, что само добро изменчиво Все нравственные и юридические понятия, учит он, не исключая и самых элементарных, не прирождены человеческому сознанию, а приобретаются им путем постепенного накопления

История философии права. Под ред. Керимова Д. А.  – СПб., Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.496

исторического опыта Только опыт мог научить человека, что не должно грабить и убивать, только опыт научил его, что без соблюдения нравственных и правовых норм невозможна общественная жизнь. Как природа не научила его приготовлять пищу, делать утварь, строить дома и т д, так точно не дала она ему никаких указаний для образования нравственных понятий и юридических установлений. Из того, что нравственный закон постепенно сознается и усваивается человеком, Иеринг делает вывод, что этот закон есть всецело продукт постепенного исторического развития человека.

Отсюда вытекает то двойственное отношение Иеринга к естественному праву, которое составляет слабый пункт его учения. Все учение его о происхождении права носит печать внутреннего противоречия. С одной стороны, Иеринг утверждает, что необходимым фактором правового прогресса служит идея права, т.е. представление о праве, как оно должно быть; с другой стороны, он говорит, что все нравственные и юридические понятия представляют собою только результат коллективного опыта. Однако в опыте мы видим только право, каково оно есть, опыт не дает нам никаких указаний о том, каково оно должно быть. Противоречие это наглядно обнаруживается из собственных слов Иеринга; в своем сочинении «Цель в праве» он утверждает, что все нравственные и юридические понятия произошли из опыта; но в том же сочинении он учит, что существование всех юридических норм обусловлено целью, что «цель есть творец права». Все правовые учреждения возникли ради осуществления различных целей человека: ради цели самосохранения возникла собственность, для охранения безопасности и имущества возникло государство; все вообще юридические учреждения возникли ради осуществления каких-либо практических целей человека. В этом смысле Иеринг и говорит, что цель есть творец права; но при этом он забывает, что право в таком случае не может быть только результатом опыта, ибо цель есть нечто такое, чего нет в действительности, чего мы не находим в опыте. Ясно, что в основе учения Иеринга о происхождении права лежит непримиримое противоречие.

Односторонность идеализма, господствовавшего в конце XVIII и в начале XIX столетия, заключается в том, что он считал возможным вывести a priori, без помощи опыта и наблюдения целую систему права. С этим заблуждением у сторонников старого идеалистического направления связывалось ложное представление о всемогуществе человеческого разума, о возможности создать на началах разума новый порядок вещей, который не имел бы никаких корней в историческом прошлом. Неотъемлемая заслуга историзма XIX века состоит в указании на значение элемента исторического опыта, в частности, на значение опыта в развитии права и необходимость для всякого законодателя считаться с конкретными особенностями той исторической среды, в которой ему приходится действовать.

Однако, отвергнув заблуждения сторонников идеализма, историзм впал в противоположную крайность. В лице Иеринга историзм объявил

История философии права. Под ред. Керимова Д. А.  – СПб., Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.497

опыт единственным источником правосознания и отверг априорный, умозрительный элемент в образовании и развитии права. Однако умозрение и опыт представляют необходимое условие для развития права; право не может быть произведением ни одного только умозрения, ни исключительно одного опыта. Чтобы найти верную теорию образования и развития права, надо возвыситься над противоположными крайностями обоих направлений и установить такую точку зрения, которая совмещала бы в себе элементы истины, присущие как идеализму, так и историзму. Для этого необходимо определить, какова роль опыта и каково значение умозрительных начал в образовании и развитии права. Не подлежит сомнению, что коллективный опыт человечества играет огромную роль в развитии права, что без опыта мы не могли бы создать ни одного правового института. Из опыта мы узнаем, что для обеспечения свободы необходимо правильно организовать общество, необходимы закон и власть; из опыта мы узнаем, что для обеспечения целей человеческого существования необходим институт собственности; из опыта же мы узнаем, какое общественное и политическое устройство наиболее целесообразно при данных конкретных условиях. Словом, опыт указывает, каковы должны быть конкретные задачи права в каждом данном случае и какими конкретными средствами оно может достигнуть своих целей. Но вопрос о том, в чем должны заключаться цели права вообще, – выходит за пределы опыта. В самом деле, посредством опыта мы узнаем только существующее, то что есть, тогда как цель есть нечто такое, чего еще нет в действительности, что должно быть, наш опыт объемлет в себе только то, что есть; вопрос о том, что должно быть, выходит за его пределы. Поэтому вопрос о том, должно ли существовать то или другое правовое учреждение, на основании одного опыта разрешен быть не может. Так, например, вопросы, должно ли право при данных исторических условиях признавать принцип частной или коллективной собственности, должна ли существовать монархия ограниченная, или неограниченная, или же республика, – на основании одного опыта разрешены быть не могут.

Опираясь на опыт, защитники частной собственности утверждают, что она представляет наилучшее обеспечение личной свободы в обществе. Напротив, социалисты указывают, что частная собственность ведет к развитию капитализма, к сосредоточению в немногих руках огромных богатств и закрепощению рабочей массы горстью владельцев орудий производства. Данные опыта играют важную роль в этом споре, ибо без них мы не можем решить вопрос, который общественный строй всего лучше обеспечивает свободу личности. Но самая цель свободы, желательность коей признается обоими спорящими партиями, не есть понятие, заимствованное из опыта. Из опыта мы узнаем, что одни учреждения способствуют расширению индивидуальной свободы, другие – стесняют ее; но что свобода вообще желательна, что она должна служить целью права, – из опыта мы узнать не можем. Это – умозрительный идеал разума, та идея, которая лежит в основе развития права

История философии права. Под ред. Керимова Д. А.  – СПб., Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.498

Таким образом, в образовании и развитии права участвуют два фактора, с одной стороны, исторический коллективный опыт человечества, с другой – идея разума, лежащая в основе всякого правосознания, причем исторический опыт служит средством для осуществления диктуемой разумом цели права.

С одной стороны, свобода личности является целью развития права, и свободная деятельность человека принимает участие в развитии права и сознания новых норм; в этом отношении правы сторонники теории естественного права. С другой стороны, человеческая свобода ограничена конкретными условиями исторической среды, и свободная деятельность личности не в состоянии упразднить закон постепенного развития общества и права; в этом отношении правы сторонники исторического направления. Развитие права обусловливается, с одной стороны, свободной человеческой деятельностью, а с другой – совокупностью исторических условий, среди которых приходится действовать личности. Эволюция права, как показал Иеринг, протекает в беспрерывной борьбе с этими препятствиями. Выяснение этого закона борьбы за право составляет бесспорную заслугу Иеринга. Конечно, учение о борьбе за право может быть принято только с теми ограничениями, которые вводит в него сам Иеринг. Иеринг вовсе не думал утверждать, что все право создается путем сознательной деятельности ц сознательной борьбы; напротив, он прекрасно знает, что существует множество обычаев, которые слагаются совершенно бессознательно и стихийно; но таким путем развиваются только немногие второстепенные отделы права; важнейшие же юридические понятия составляют плод борьбы и напряженных усилий человеческой воли.

Предыдущий | Оглавление | Следующий



[1] Печатается по изданию: Трубецкой Ε. Η. Энциклопедия права.










Главная| Контакты | Заказать | Рефераты
 
Каталог Boom.by rating all.by

Карта сайта | Карта сайта ч.2 | KURSACH.COM © 2004 - 2011.