|
Сегодня |
||
УНИВЕРСАЛЬНЫЙ УЧЕБНИК |
||
Предыдущий | Оглавление | Следующий
Известны следующие основные виды форм права.
Правовой обычай исторически был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства. Вообще под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений[1]. Правовым обычай становится после того, -как получает официальное одобрение государства. Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская правда) — это сборники правовых обычаев.
Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями. Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права.
Правовой обычай отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах.
Вряд ли верно полагать, что правовые обычаи — архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные
Формы (источники) права 251
обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор. Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча договорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. Можно сомневаться в рациональности подобных обычаев, но отрицать их реальное действие невозможно.
Правовой обычай — это обычай, применение которого обеспечивается санкцией государства. Его следует отличать от обычая, представляющего собой моральную норму, религиозное правило, нравы. Санкционирование обычая может осуществляться путем восприятия его судебной, арбитражной или административной практикой. Решение государственного органа, в котором применен обычай, признается соответствующим государством и может быть принудительно исполнено.
Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает. Согласно древним обычаям цыган, труп человека, например, нельзя тревожить ни под каким видом. Известны случаи, когда по этой причине препятствуют проведению судебно-медицинских экспертиз тел убитых цыган (в Вологде, в частности, цыгане в 1990 г. выкрали труп убитого сородича из морга). Понятно, что подобные обычаи не могут быть восприняты российским уголовно-процессуальным законодательством.
Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Но в общем плане, думается, можно сравнить обычное право с островом, которому угрожает полное затопление. Более или менее длительное существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых
252 В. М. Баранов
сферах правового регулирования; например, при регулировании внешней торговли. Но вряд ли прав и С. Л. Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая[2]. Отечественное законодательство допускает использование в юридической практике обычаев. Государство санкционирует, признает путем отсылки лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственно властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, в Уголовном кодексе России есть статьи, запрещающие такие пережитки родового быта и феодально-байского отношения к женщине, как калым за невесту, похищение ее. Это оправданная мера, хотя, как известно, пока не совсем эффективная.
Правовой обычай — правила поведения, к которым дана отсылка в законе. Когда содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, вряд ли верно считать юридическим источником обычай. Источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая.
Статья 57 (п. 2) союзных Основ гражданского законодательства 1991 г., действующих ныне на территории России, гласит: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом и в установленный срок в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями». Последнее нормативное суждение статьи свидетельствует о придании государством обычаям правового значения.
Сохранилась фиксация правовых обычаев в ст.ст. 89, 134, 135, 251, 293 союзного Кодекса торгового мореплавания. В частности, в ст. 134 этого нормативного акта установлено, что срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии
Формы (источники) права__253
такого соглашения — сроками, «обычно принятыми в порту погрузки».
Развитие права России вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.
В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим источником права. Поэтому следует иметь в виду, что концепция обычая в том виде, как она применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет мало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних, национальных системах права[3]. И с теоретической, и с практической точек зрения необходимо отличать обычай как процесс создания норм международного права от обычая — результата этого процесса, т.е. юридически обязательного правила поведения, сложившегося в межгосударственной практике.
Правовой прецедент. Прецедентом является такое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для последующего поведения этой власти. Иными словами, правовой прецедент — это решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел. Различают судебный и административный прецедент.
При прецедентной форме права судебные (а иногда и административные) органы фактически обладают властью создавать новые правовые нормы. Право в
254__В. М. Баранов
подобных случаях неизбежно отличается крайней сложностью и запутанностью, что, безусловно, может облегчать произвол со стороны недобросовестных должностных лиц. В силу разных причин теория и практика социалистического типа права не признавали и не признают прецедентную форму права. Официальная доктрина стояла на позиции — при режиме социалистической законности судебные и административные органы должны применять право, а не творить его. Традиции, конечно, сильно довлеют над умами. Но надо разобраться — такая ли уж отсталая это форма права? Англия до сих пор не без успеха использует ее. Без сомнения, в ней есть и положительные моменты. Надо изучить — в каких сферах, при каких условиях ее можно использовать в современной России.
Результатом правоприменительной деятельности нередко является выработка правоположения, для которых характерна известная степень обобщенности и обязательности. Правоположения — концентрированное выражение юридической практики. В силу этого они в состоянии компенсировать естественное отставание норм права от динамики общественных отношений, могут устранять противоречия между относительным «консерватизмом» права и изменчивостью общественной жизни. В конечном счете разумное использование правоположений обеспечивает стабильность првопорядка, укрепляет законность, придает устойчивость проводимой государством политике.
Полагаем, что правоположения юридической практики являются ничем иным как прецедентным правом. Следует подумать и о том, чтобы официально придать руководящим разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ форму прецедентного права. Для этого надо тщательно «выписать» пределы их действия, условия (после надлежащей апробации) «перелива» в нормы права.
Юридическая наука (правовая доктрина) на определенных этапах развития __ права тоже служит его формой. Так, наиболее выдающимся римским юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные в дальнейшем для судов. В английских судах
Функции права267
(структуры, целого) на определенные стороны внешней среды.
Вековой опыт исследования понятия «функция права» не привел на сегодняшний день к единообразному пониманию проблемы. Если синтезировать многочисленные точки зрения по этому вопросу, то мы увидим, что в конечном счете под функцией права понимают либо социальное назначение права, либо направления правового воздействия на общественные отношения, либо на то и другое вместе взятое.
При понимании функции права как его социального назначения или направления правового воздействия отождествляются тесно взаимосвязанные, но вместе с тем не совпадающие категории, каждая из которых имеет собственное значение и выполняет определенную методологическую роль при определении понятия «функция права».
Дело в том, что как социальное назначение, так и направления воздействия на общественные отношения, взятые в отдельности, не исчерпывают собой понятия функции права. Если под функцией права понимать только его социальное назначение, то подобное понятие будет носить слишком общий характер. Если же функцию права понимать только как направление правового воздействия на общественные отношения, то упускается из виду направляющий момент такого воздействия.
В этой связи следует акцентировать внимание на нецелесообразности противопоставлять направления правового воздействия — социальному назначению, и наоборот, либо отождествлять их. Понятие функции права должно охватывать одновременно как назначение права, так и вытекающие из этого направления его воздействия на общественные отношения. И раскрывая содержание какой-либо функции права, необходимо постоянно иметь в виду как связь назначения права с направлениями его воздействия, так и зависимость последнего от назначения права. Собственно, функция права — это реализация его социального назначения.
Что же следует понимать под социальным назначением права и правовым воздействием? Социальное назначение права формируется, складывается из» по-
268_Г. Я. Радько
требностей общественного развития, оно есть «продолжение» этих потребностей, выраженное в виде правоохранительного акта. В соответствии с потребностями, социальными необходимостями общества создаются законы, направленные на закрепление определенных отношений, их регулирование или охрану. Причем то или иное назначение права выступает тем отчетливее, нагляднее, чем острее ощущается потребность (необходимость) именно в соответствующей его социальной роли -г закрепить, защитить или направить развитие определенных общественных отношений.
Упорядоченность общественных отношений, их системность и динамизм являются необходимыми условиями функционирования и развития общества. Поэтому социальное назначение права состоит в урегулировании, упорядочении общественных отношений, придании им должной стабильности, единства и динамизма, иначе говоря, в создании необходимых условий для нормального и прогрессивного развития общества.
Раскрывая понятие «функция права», следует обратить внимание на соотношение и таких категорий, как «правовое воздействие» и «правовое регулирование». Правовое регулирование — это осуществляемое при помощи системы правовых средств (юридических норм, юридических фактов, правовых отношений, индивидуальных предписаний и др.) воздействие на общественные отношения. К числу других, существующих наряду и в сочетании с правовым регулированием, форм правового воздействия относят информационное и ценностно-ориентационное (ориентационное). Существование различных форм правового воздействия позволяет более четко проводить различие между собственно юридическим воздействием права (правовое регулирование) и неюридическим (информационное и ориентационное). В понятие функции права, естественно, входят оба названные вида воздействия.
Функция права — это проявление его специфических свойств. В функции аккумулируются такие признаки права, которые вытекают из его качественной самостоятельности, а не вообще любые признаки, свойственные не только праву, но и другим явлениям общественной жизни нормативного характера. Укажем
Функции права269
на признаки, характеризующие функции права как определяемое социальным назначением направление воздействия на общественные отношения.
[1] Функция права вытекает из его сущности и определяется назначением права в обществе. Функции — это «свечение» сущности права в общественных отношениях. В то же время, будучи проявлением имманентных свойств сущности, функции не сводятся к ним и не являются простой их «проекцией». Нельзя .механически связывать функции и сущность права. Как явление всегда содержит момент независимости от сущности, так и функция права имеет определенную степень независимости от его сущности.
[2] Функция права — это такое направление его воздействия на общественные отношения, потребность в осуществлении которого порождает необходимость существования права как социального явления. В этом смысле можно сказать, что функция характеризует направление безусловного, необходимого воздействия права, т.е. такого, без которого общество на данном этапе развития обойтись не может.
[3] Функция выражает наиболее существенные, главные черты права и направлена на осуществление коренных задач, стоящих перед правом на данном этапе его развития.
[4] Функция права представляет направление его активного действия, упорядочивающего определенный вид общественных отношений. Поэтому одним из важнейших признаков функции права является ее динамизм, движение, действие. Еще Гете говорил: «Функция — это существование, мыслимое нами в действии». Но динамизм функции не означает отсутствия в ней стабильности, постоянства, устойчивости и целенаправленности.
[5] Функция права отличается постоянством, что характеризует непрерывность, длительность ее действия. О постоянном характере функций права можно говорить в том смысле, что она постоянно присуща праву на определенном этапе его развития. Но это не означает, что неизменными остаются механизм и формы ее осуществления, которые изменяются, и развиваются в соответствии с потребностями практики.
270_Т. Н. Радько
Уяснение понятия «функция права» предполагает умение проводить различие и между сходными с ней юридическими понятиями: «роль права», «задача права», «функционирование права».
Понятие «роль права» говорит о значении права в жизни общества, государства вообще либо на определенном этапе их развития. Отвечая на вопрос, какова была (или будет) роль права на том или ином этапе развития общества либо в решении тех или иных задач, неизбежно придется обращаться к выяснению осуществляемых правом функций, которые как раз и характеризуют социальное значение права. «Роль права» — более общее по отношению к функции понятие. Именно в этом обнаруживается различие рассматриваемых категорий.
Понятием «задача права» характеризуется стоящая перед правом социальная проблема, которую оно призвано решить, должно выполнить сейчас и в будущем. В этом смысле задача права совпадает с его целью, поскольку она возникает раньше, чем происходит ее реализация (воплощение) и потому имеет объективный характер по отношению к праву. Задача права указывает на ближайшую и конечную цель, достижению которой она должна всемерно содействовать или достичь самостоятельно. Без функций не может решаться ни одна из задач, стоящих перед правом. Поэтому можно сказать, что задачи порождают и соответствующие функции.
Однако их соотношение не столь однозначно. Дело в том, что сама по себе задача не является первоосновой функции. Она вытекает из экономических и политических потребностей общества, определяется общесоциальными закономерностями развития государства и права, особенностями социально-экономических условий отдельных этапов развития общества, государства (и соответственно права), исторической обстановкой, соотношением политических сил, национальными факторами и т.п. Зависимость функции права от его задач проявляется в том, что, во-первых, задачи обусловливают само осуществление (существование) функций, во-вторых, определяют их содержание и, в-третьих, самым существенным образом влияют на
Функции права271
формы и методы их реализации, предопределяют конкретные пути правового воздействия.
Понятия «функционирование права» и «функция права» нередко используют как синонимы, однако они отражают несколько не совпадающие правовые явления. Термин «функционирование права» характеризует действие права в социальной системе. Дать функциональную характеристику права — значит вскрыть и описать способы его действия (пути и формы воздействия на общественные отношения). «Функция» права, как уже отмечалось, — понятие собирательное в том смысле, что отражает настоящее и будущее (цели и задачи) в праве, тогда как «функционирование» отражает действие права в настоящем, если иное специально не оговорено. И хотя вопрос о функционировании права непосредственно связан с проблемой функций, поскольку характеристика системы функций — это, по существу, характеристика функционирования права, но в буквальном, более точном смысле понятием «функционирование права» обозначают действие права как элемента социальной системы рядом и наряду с государственным механизмом, моралью, политикой, иными социальными регуляторами. Другими словами, функционирование — это действие права в социальной системе, это реализация его функций, воплощение их в общественных отношениях.