Предыдущий | Оглавление | Следующий

§ 3. Положение представителя в процессе

3.1. Представительство – системообразующий элемент процесса

3.2. Место представителя в процессе

3.1. Представительство – системообразующий элемент процесса

Российское право традиционно относят к романо-германской правовой семье со всеми присущими этой семье признаками и качествами, перечислять которые нет нужды. Любая классификация имеет целью познание действительного положения объекта в системе. Однако классификация правовых систем, как и любая иная, может носить только относительный характер. Такое деление отражает основные признаки правовых сие-

116 Глава 2. Процессуальное положение представителя

тем только относительно определенного основания. Так, при объединении в одну правовую семью российского, германского и французского права мы не можем ожидать полного совпадения всех правовых институтов. Более того, мы столкнемся с таким количеством различий, что сама классификация, как способ более глубокого анализа, может в значительной степени потерять смысл. Право каждой страны самобытно. Отнесение его к более или менее крупной системе может привести к вольному обращению с правовыми явлениями, характеризующими национальное право.

Вместе с тем каждой правовой семье присущи такие признаки, которые дают возможность в ее рамках объединить схожие национальные правовые системы. Объединение должно происходить только по наиболее значимым, безусловно необходимым и конкретным признакам. Однако определив их в более общей форме, мы придем к такому делению, в рамках которого теряется цель классификации. Именно к этому привело традиционное деление «западных» систем права на романо-германскую и англосаксонскую. Анализ такого деления в современном мире дал основание правоведам говорить о сближении систем права либо о наличии других правовых систем[1].

В гражданском и арбитражном процессе классификация правовых систем в целом отражается на выделении двух типов процессов – состязательного (adversarial) и следственного (inquisitorial), которые можно назвать порождениями англосаксонской и романо-германской систем права[2]. Каждому типу процесса, как и каждой системе права в целом, присущи определенные системообразующие признаки, дающие возможность разделить их на два вида. В общем виде их

§ 3. Положение представителя в процессе 117

сформулировал, в частности, польский ученый М. Чешлак. Так, для состязательного процесса характерны принципы противоборства и доказательственной активности сторон, гласности, устности, допуска представителей в процесс и т. д., а для следственного – пассивности сторон при активной роли суда в доказательственном процессе, закрытости, письменности, обязанности сторон самим участвовать в судопроизводстве и т. д.[3] Совершенно очевидно, что в чистом виде эти признаки ни в одной из современных систем не проявляются, следовательно, состязательный и следственный процесс являются всего лишь идеальными моделями. Существующие процессуальные системы могли бы быть отнесены к этим идеальным моделям лишь со значительными допущениями. Однако отличия современных процессуальных систем стран романо-германского права от идеальной модели следственного процесса столь велико, что вслед за общей теорией права процессуалисты стали выделять смешанный процесс[4].

Смешанному типу процесса присущи как некоторые признаки состязательного, так и следственного процессов. Вполне естественно возникает вопрос: можем ли мы совершенно произвольно смешивать институты, характеризующие различные типы процессов, образуя при этом смешанный процесс? На это можно ответить только отрицательно, что вытекает прежде всего из системности гражданского процессуального права. Свойством внутренне согласованной системы наделено не только гражданское процессуальное право, это свойство права вообще. Однако для гражданского процесса, как правоотношения, складывающегося из взаимообусловленных процессуальных действий, системность приобретает особое значение. Задачами судопроизводства по гражданским делам являются правильное и бы-

118 Глава 2. Процессуальное положение представителя

строе рассмотрение и разрешение гражданских дел (ст. 2 ГПК РСФСР), зашита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, содействие укреплению законности и предупреждению правонарушений (ст. 2 АПК РФ). Эти задачи можно решить, только используя правовые средства, присущие процессуальной форме, одним из признаков которой также является системность[5]. В процессуальной форме каждому институту отводится строго определенное место в связи с другими правовыми институтами, в результате чего образуется процессуальная форма. Игнорирование этих обстоятельств способно привести к параличу системы, ни один механизм которой не сможет нормально функционировать с чужеродными элементами.

Однако законодатель не торопится переносить эти положения в практическую плоскость. Речь идет, в первую очередь, о реформе российского гражданского процесса. Федеральным законом от 25 ноября 1995 г. гражданское судопроизводство в России было существенно изменено. Переменам подверглись сами основы процесса, его принципы. Так, ранее весьма не развитая (скорее даже отсутствующая) состязательность стала реальностью, независимость суда нашла свое отражение в изменении его функций в процессе и т. д. Изменились системообразующие принципы, отличающие один тип процесса от другого. Если ранее в российском гражданском процессе были весьма развиты черты следственного процесса, то сейчас это можно сказать и о чертах состязательного процесса. Однако последний не заканчивается ограничением прав суда в сфере доказывания. Это только один из признаков, элементов процесса. Кроме него существуют и другие элементы, без которых состязательный процесс не согласуется с правосудием.

§ 3. Положение представителя в процессе 119

Один из этих элементов – развитый институт представительства, практически не подвергался изменениям в российском гражданском процессуальном законодательстве с момента введения в действие в 1964 г. ГПК РСФСР. Можно совершенно определенно сказать, что современное российское судебное представительство приспособлено лишь для функционирования в системе следственного (смешанного) процесса. Этот институт вместе с законодательством об адвокатуре удовлетворительно работал в предназначенной для него среде, но как системообразующий элемент не может быть включен в состязательный (смешанный) процесс.

Для достижения целей правосудия по гражданским делам необходимо нормальное «распределение обязанностей» в процессе, в каждой сфере должны сочетаться активные и пассивные элементы. Так, раньше цели гражданского процесса достигались средствами, присущими следственному процессу, например, активности суда в доказательственной деятельности. Ныне эти средства устранены, но не созданы новые, обеспечивающие функционирование состязательного процесса, например, развитый институт представительства для обеспечения активности сторон, в частности, в доказательственной деятельности. Ясно, что такое положение нельзя признать нормальным, поскольку гражданский процесс основывается на инициативе и активности субъектов, а вот каких именно – зависит от системы процесса.

Проект ГПК РФ также ничего не меняет в правовом положении представителей в гражданском процессе. Вместе с тем он еще более основывается на инициативе таких субъектов процесса, как стороны и третьи лица. Подача исков прокурором, организациями и иными субъектами в защиту прав и интересов других лиц в большинстве случаев ставится в зависимость от волеизъявления этих лиц. Их правовая грамотность должна быть высокой – не стоит уповать на то, что суд сам во

120 Глава 2. Процессуальное положение представителя

всем разберется и примет верное решение. Во-первых, потому что в практике судов увеличивается количество весьма сложных дел, например, связанных с функционированием пенсионной системы, оборотом ценных бумаг, корпоративным правом и т. д., а судьи часто не в состоянии уследить за лавиной нового законодательства. Во-вторых, потому что общее количество дел стремительно растет (в качестве одной из причин можно назвать отсутствие системы досудебного и внесудебного урегулирования споров, рассмотрения дел у мировых судей).

Можно возразить, что российское гражданское процессуальное право при отсутствии детального регулирования, тем не менее, предоставляет судебным представителям очень большой объем прав, фактически такой же, каким обладает представляемый. В то же время следует заметить, что положение субъекта в процессе определяется не только объемом предоставленных ему прав, но и соотношением этих прав с теми, которыми наделены другие субъекты. Другими словами, каждый субъект должен заниматься в процессе своим делом. В противном случае возможна неопределенность в распределении обязанностей, что ведет к их неисполнению.

Вопрос определения правового статуса судебного представителя не является сугубо процессуальной проблемой или проблемой взаимоотношений представителя и представляемого. Судебный представитель своей деятельностью осуществляет, конституционную гарантию доступности квалифицированной юридической помощи. Государство и общество сами по себе не могут обеспечить гражданину квалифицированную юридическую помощь, поэтому они передают эту обязанность иным образованиям (например, коллегиям адвокатов). Однако обязанностью государства как субъекта права остается обеспечение деятельности этих образований, не только в организационном или материальном плане, но, в первую очередь, и в плане определения их положения в системе.

§ 3. Положение представителя в процессе 121

При разработке вопросов правового статуса процессуального представителя, конечно, нельзя слепо копировать соответствующие положения зарубежного или дореволюционного российского законодательства. Нельзя, прежде всего, потому, что эти положения не будут действовать в современном российском праве так, как они действуют или действовали в предназначенной для них среде. Однако изучать, разумно и осторожно заимствовать безусловно необходимо.

Поскольку процессуальное право, более чем какое-либо иное, наделено свойствами внутренне согласованной системы, заимствование какого-либо одного существенного признака из другого типа процесса должно влечь за собой значительное изменение всего процесса. Система не может нормально взамодействовать с чужеродными элементами. Для нормального функционирования необходима настройка всей системы, в том числе путем введения некоторых дополнительных элементов, необходимо связанных с перенимаемым.

Публично-правовое содержание деятельности гражданского и арбитражного процессуального представителя проявляется в том, что в ходе осуществления им процессуальных действий, представитель оказывает помощь суду в осуществлении правосудия по гражданским делам (в широком смысле). Иную точку зрения высказывает В. Н. Ивакин: «Процессуальная деятельность представителя направлена непосредственно лишь на оказание помощи представляемому. Оказываемое же при этом фактическое содействие суду в установлении истины по делу составляет не цель, а желательный результат деятельности представителя в процессе»[6]. Думается, это утверждение не соответствует ни историческому пути развития представительства, ни его теории, ни действующему законодательству.

122 Глава 2. Процессуальное положение представителя

Так, начиная с римского права, адвокат-представитель понимался как лицо, несущее при осуществлении своих функций определенные общественные обязанности. Указание на процессуального представителя как на судебного деятеля можно встретить при исследовании практически любой из правовых систем западного мира. Не отрицая значение процессуального представительства как элемента частно-правовых отношений и частно-правовой системы в отношениях с представляемым в рамках договорного представительства, следует отметить, что возложение общественных, публичных обязанностей, связанных с оказанием помощи суду при осуществлении правосудия, делает представителя субъектом публично-правовых отношений. Теория процессуального представительства указывает, что представитель, вступая в процессуальные отношения с судом, исполняя обязанности и используя предоставленные права, является активным элементом процесса, его двигателем, что обуславливает его место в системе судебной защиты прав, как системообразующего элемента.

3.2. Место представителя в процессе

Многолетняя дискуссия о месте представителя в гражданском процессе выявила две противоположных позиции, которые можно отнести и к его положению в арбитражном процессе. В соответствии с одной из них представитель является лицом, участвующим в деле (И. М. Ильинская, Л. Ф. Лесницкая, А. А. Мельников, Я. А. Розенберг, Н. А. Чечина, В. Н. Щеглов, В. М. Шерстек и др.). Ученые, придерживающиеся другой концепции, утверждают, что представитель не является лицом, участвующим в деле (М. С. Шакарян, М. А. Викут, Т. Д. Пескова и др.). По этому вопросу имеется довольно обширный массив научной литературы. В данной же работе мы лишь укажем на то, что процессуального представителя следовало бы признать лицом, участвующим в деле. Поскольку процессуальный представитель деист-

§ 3. Положение представителя в процессе 123

вует в процессе не только как представитель тяжущегося, но и как судебный деятель, несущий публично-правовые обязанности, постольку он должен быть признан лицом, участвующим в деле наравне с прокурором и лицами, указанными в ст. 42 ГПК РСФСР.

Сторонники противоположной точки зрения утверждают, что представитель не имеет в процессе ни собственных прав, ни собственной воли, ни собственного интереса, необходимые для признания лица, участвующим в деле. Наличие прав, не являющихся производными от прав представляемого, демонстрировалось при рассмотрении полномочий представителя (деление на производные и непроизводные). Так как представитель наделяется некоторыми полномочиями не в связи с наличием аналогичных прав у представляемого, а в силу указания закона как лицо, оказывающее суду помощь в достижении целей гражданского процесса, он должен быть признан лицом, участвующим в деле.

Еще в 1878 г. классик отечественной цивилистики профессор Н. О. Нерсесов указал на отличия посланника (нунция) от представителя. Посланник не имеет собственной воли и выражает лишь волю посылающего (принципала), тогда как представитель всегда выражает собственную волю. Представитель в отношениях с третьими лицами выступает в качестве самостоятельного лица. Нунций не изъявляет собственную волю, а лишь передает проявление воли принципала, а потому, в частности, не может быть признан лицом, вступающим в правовые отношения[7]. Поскольку представитель выражает в процессе собственную волю, преследуя определенный правовой результат, то он должен быть признан лицом, участвующим в деле.

Целесообразно детально рассмотреть вопрос о заинтересованности представителя в процессе. Многие авто-

124 Глава 2. Процессуальное положение представителя

ры не признают наличие у представителя заинтересованности в процессе и по этой причине отказываются считать его лицом, участвующим в деле. С этим нельзя согласиться по следующим причинам. Ясно, что заинтересованностью является наличие интереса, который определяется как особое внимание к чему-либо, желание вникнуть в суть, узнать, понять, нужда, потребность, выгода, корысть[8]. Представитель (особенно профессиональный) уделяет процессу большое внимание, иначе и быть не может, ведь в этом состоит его профессия. Желание вникнуть в суть, узнать, понять тем более требуется в настоящее время в связи с переходом к состязательному процессу, когда стороны наделены большим объемом процессуальных прав в области доказывания. Нужда, потребность в процессе у представителя связана с его профессиональными обязанностями, необходимостью самореализации на профессиональном поприще. Выгода от процесса тем более очевидна для представителя, что его деятельность является профессиональной. Процесс позволяет представителю обеспечить себе нормальные условия существования.

Интерес же законного представителя, участвующего в процессе, зачастую совершенно невозможно отделить от интереса его представляемого. Более того, интерес представляемого как осознанное стремление может и вовсе не проявляться. С точки зрения стороннего наблюдателя, именно законный представитель, а не его представляемый является активным участником процесса.

Однако не любой интерес имеет юридическое значение, таким качеством обладает только юридический интерес, т. е. «интерес, который удовлетворяется правовыми средствами»[9]. Применительно к гражданскому процессу юридический интерес выражается как инте-

§ 3. Положение представителя в процессе 125

рее к процессу, потребность в возникновении процесса и участии в нем[10].

Юридический интерес, служащий основанием для участия в деле, по критерию связи с предметом судебной защиты подразделяется на материально-правовой, наличие которого может отразиться на правах и обязанностях носителя интереса в данном процессе или в будущем, и на служебный или общественный интерес, влияние которого на решение не отражается на правах и обязанностях носителя интереса, а служит удовлетворению служебного или общественного интереса. Представитель в процессе может иметь материально-правовой опосредованный интерес к результатам процессуальной деятельности[11], поскольку от вынесенного решения зависят отношения между представителем и представляемым. При обосновании наличия общественного интереса в процессе следует исходить из того, что обществу присущи коллективные ценности, посягательство на которые недопустимо с социальной точки зрения. По этой причине общество создает институты, стоящие на страже его интересов. Ему небезразлично, сможет ли гражданин осуществить предоставленные ему права, в том числе, право на получение квалифицированной юридической помощи. Одним из общественных институтов, имеющих целью обеспечение защиты прав путем оказания юридической помощи, и является институт представительства в суде. Именно поэтому каждый представитель имеет общественный интерес в процессе. Поскольку законодатель признал наличие общественного интереса в процессе у органов государственного управления и иных субъектов, указанных в ст. 42 ГПК РСФСР, постольку он должен в законодательном порядке признать наличие такого интереса у процессуального представителя.

126 Глава 2. Процессуальное положение представителя

Самостоятельность правового статуса представителя особенно заметна в случае участия в качестве такового адвоката. Процессуальный закон не требует от адвоката представлять какие-либо доказательства наделения его полномочиями со стороны представляемого, которые удостоверяются ордером, выдаваемым юридической консультацией. Такой ордер выдается за подписью заведующего юридической консультацией и выражает собой поручение одному из членов коллегии адвокатов на ведение конкретного дела лица, обратившегося за юридической помощью. Договорные отношения не связывают обратившееся лицо с адвокатом. Более того, суд не вправе требовать от адвоката представления доказательств обращения конкретного лица за юридической помощью и допускает его в процесс вне связи с его отношениями с представляемым, а лишь по воле самого адвоката. Участвуя в деле, адвокат не является всего лишь глашатаем представляемого; «разрешая вопрос о возможных способах ведения дела своего клиента... адвокат должен определять, являются ли они законными, целесообразными и нравственно дозволенными»[12]. Адвокат предстает не только и даже не столько как представитель тяжущегося, а как лицо, на которое возложено исполнение конституционной обязанности. Он не должен отождествлять себя со своим доверителем, поскольку является общественным деятелем[13].

Надо также признать объяснения представителя самостоятельным средством доказывания наряду с объяснениями сторон и третьих лиц. В противном случае следовало бы признать, что в ситуации, когда сторона или третье лицо не участвует в процессе, суд совершенно лишен возможности непосредственно исследовать доказательства, которые они могли бы сообщить. Однако для суда очень важно «личное восприятие сведений об определенных фактах непосредственно из объ-

§ 3. Положение представителя в процессе 127

яснений представителей сторон и других участников процесса»[14].

Прокурор в соответствии с гл. IV ГПК РСФСР является лицом, участвующим в деле. Сходство института представительства и участия прокурора в гражданском процессе можно проследить на примере развития современного украинского законодательства, а также дискуссию по данному вопросу. Конституция Украины в п. 2 ст. 121 предусмотрела такую функцию прокуратуры как представительство интересов гражданина или государства в суде в случаях, определенных в законе. Использование понятия представительства применительно к институту участия прокурора в гражданском и арбитражном процессе позволяет предположить, что прокурор в процессе являет собой обычного представителя. Наряду с таким подходом, в юридической литературе большее распространение получила точка зрения, согласно которой представительство прокурором интересов гражданина и государства в суде, закрепленное в п. 2 ст. 121 Конституции Украины, – особый вид представительства[15]. Весьма интересным представляется следующий факт: значительное сходство процессуального законодательства Украины и России, имеющие корни в советской эпохе, в том числе и институтов представительства и участия прокурора в процессе, дает право утверждать, что законодательные решения вызваны одинаковыми исходными предпосылками. Следовательно, участие прокурора в гражданском и арбитражном процессе, известное российскому праву, и прокурорское представительство, присущее праву украинскому,

128 Глава 2. Процессуальное положение представителя

являются институтами, однородными по своей сущности, совпадающими по ряду своих существенных признаков. Например, М. А. Викут в 1968 г. заметила, что в любом из возможных случаев участия прокурора в гражданском процессе, он является официальным представителем государства[16]. Генетическая связь институтов представительства и участия прокурора в российском гражданском и арбитражном процессе несомненна. Признание прокурора лицом, участвующим в деле, и противоположная позиция законодателя относительно представителя противоречила бы принципам гражданского права, роли судебного представительства в системе защиты прав граждан, наряду с судом, прокуратурой, организациями, защищающими права других лиц. Отсюда вывод: представитель должен быть признан лицом, участвующим в деле.

Предыдущий | Оглавление | Следующий