|
Сегодня |
||
УНИВЕРСАЛЬНЫЙ УЧЕБНИК |
||
Предыдущий | Оглавление | Следующий
§ 5. ИСТОЧНИКИ ТОРГОВОГО ПРАВА
I. Источники ТП в др. странах.
II. Источники ТП в российском праве.
II. Российская система торгового права
III. Отличие торговых сделок от общегражданских.
V. На основании указанного материала может быть построена
следующая схема торговых сделок.
Литература: Цитович, Лекции по торговому праву, §§11-15; Гольмстен, Очерки по русскому торговому праву, ст. 20-23; Загорский, Торговые обычаи и биржевые правила, 1893; Невзоров, Русские биржи, в. IV, Свод торговых обычаев и правил русских бирок, 1900; Каминка, Очерки, 1912, стр. 40—50; Вормс, Источники русского торгового права. Сборник извлечений из Свода Законов, уставов, полисных условий и договоров. М, 1914.
В тех странах, где торговое право обособилось в систему частного права, действующего параллельно с гражданским, там к отношениям торгового оборота применяются прежде всего нормы гражданского права. Следовательно, в этом случае источники строятся в следующем порядке: 1) торговые законы, 2) торговые обычаи, 3) гражданские законы. Напротив, если торговое право имеет лишь дополнительное значение, то гражданские законы отступают только перед торговыми законами, но не перед торговыми обычаями. Следовательно, к торговым отношениям нормы будут применяться в следующем порядке: 1) торговые законы, 2) гражданские законы, 3) торговые обычаи.
Первый порядок принят был германским торговым кодексом (§ I) 1861 г. С изменением характера германского торгового уложения 1897 г. соотношение источников должно бы было измениться в сторону второго порядка. В смысле первого порядка источников высказались законодательства (напр., Италия) и, за молчанием закона, судебная практика (напр., Франция) тех стран, где торговое право вылилось в цельную систему права.
В русском законодательстве особой системы торгового права, как мы видели, не существует. Имеются только отдельные торговые законы, не соответствующие содержанию законов, применяемых к общегражданским отношениям. Поэтому у нас порядок источников, применяемых к торговому обороту, следующий: 1) торговые законы, 2) гражданские законы, 3) торговые обычаи.
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.41
Это подтверждается текстом ст. I Устава Торгового, введенной, правда, путем кодификационным: ''Права и обязанности, проистекающие из сделок и отношений, торговле свойственных, определяются законами торговыми. В случае недостатка этих законов применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи". По ст. 327 Уст. Суд. Торг., "решения коммерческих судов утверждаются на законах; в тех же случаях, на кои нет точных и ясных законов, дозволяется принимать в основание обычаи и примеры решений, в том же суде последовавших". Некоторые русские коммерсиалисты желали бы видеть и у нас порядок источников, общепринятый на Западе. Башилов и Невзоров признают этот порядок применимым в России, потому что это правила, выработанные наукою торгового права (стр. 36 и 47). Но это порядок, выработанный не наукою, а положительным законодательством. Нерсе-сов-Гусаков основывает обязательность такого порядка на нашей судебной практике (стр. 14), но такого материала в нашей практике нет. Первенство торгового обычая перед гражданским законом признает К а м и н к а (стр. 42), из опасения, что в противном случае развитию торговых обычаев будут положены самые тесные границы, — но это соображение политике- правное, а не догматическое. Также и Гольмстен полагает, что противоположный порядок не отвечал бы основным потребностям торгового оборота (стр. 22).
Что же следует понимать под именем торговых законов, которым уступают место гражданские? Очевидно, не все законы, применимые к торговому обороту, так как к их числу относятся и сами гражданские законы. Под торговыми законами, идущими впереди всех других источников, должно понимать те исключительные нормы, которые предназначены законодателем специально для торгового оборота, независимо от места, какое отведено им в Своде Законов.
Так, в т. XI, ч. 2 Уст. Торг., имеются правила о найме приказчиков (стр. 3-54), устраняющие действие общих правил о личном найме (т. X, ч. 1, стр. 2201—2239). С другой стороны, ст. 2112, п. 3, т. X, ч. 1, устраняет действие ст. 2111, т. X, ч. 1, по вопросу о форме договора поклажи.
Законодательный источник для русского торгового права содержится в следующих отделах Свода законов. При пользовании этим источником в настоящее время следует иметь в виду Сводное Продолжение 1906 г. в 5 томах.
1. Прежде всего мы имеем Устав Торговый в его редакции 1903 г. (т. X, ч. 2). Он разделяется на три книги. Книга первая, озаглавленная "О договорах и обязательствах, торговле свойственных", кроме двух статей общего характера, представляет два раздела, из которых пер-
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.42
вый (ст. 3-54), посвящен вопросу о найме приказчиков и о торговых поручениях, а также по Прод. Св. Зак. 1912 г. договору торговой комиссии (ст. 54'-5425), а второй (ст. 55-93) имеет своим предметом торговые товарищества. Книга вторая содержит русское морское право и заключает в себе 559 статей (ст. 94-653); следовательно, это одна из наиболее разработанных частей торгового права, хотя, следует признать, в данном случае объем совершенно не соответствует достоинству. По Прод. Свод. Зак. 1912 г. сюда присоединено положение о съездах судовладельцев (ст. 65316-65354) и положение о Добровольном Флоте (65355'109). Книга третья посвящена торговым установлениям, под именем которых разумеются все те учреждения и меры, "кои определены законом, как способы к лучшему и успешнейшему движению торговых дел, как вне, так и внутри Империи" (ст. 654).Эта книга состоит ныне из 10 разделов: о биржах и ярмарках (ст. 656-668); о купеческих и маклерских книгах (ст. 669-713), о мерах и весах (ст. 714-765); о товарных складах (ст. 856-857), куда входят правила о торговле зерновыми хлебами, размольными продуктами и семенами, о торговле льном и пенькой; положение о съездах представителей промышленности и торговли (ст. 858-901), о съездах представителей биржевой торговли и сельского хозяйства (902-922), положение о съездах представителей торгового посредничества (ст. 923-958), положение о съездах представителей льняного дела (ст. 959-1004) и положение съезда представителей промышленности и торговли Юга России (1005-1050). К Уставу Торговому присоединено много приложений. Частные издания этого источника с разъяснениями Сената принадлежат Носенко, Устав Торговый, 5 изд., 1909 г.; Добровольскому и Цыпкину, Устав Торговый, 4 изд., 1914 г. (с материалами особых совещаний по проекту Гражданского Уложения и Уложения о торговом мореплавании); Гессену, Устав Торговый, 2 изд., 1914 (лучшее издание).
2. Свод Законов Гражданских (т. X, ч. 1, изд. 1900 г.) представляет наиболее материала в IV книге "Об обязательствах по договорам", в частности ближайшее отношение к торговому праву имеют главы об акционерных товариществах (ст. 2139-2198) с приложениями и о доверенности (ст. 2291-2334). Из книги III следует указать на главу о продаже и купле; к сожалению, статьи этого отдела, ввиду того, что наши гражданские законы согласованы с помещичьим бытом, относятся преимущественно к поземельным сделкам и только последние статьи (1510-1522) приспособлены к торговому обороту. Из книги II к торговому праву относится издательский договор (ст. 69565-69575 по
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.43
Свод. Прод. 1912 г.). Наконец, отметим приложение к ст. 1238 "об открытии и принятии наследства после лиц, производивших торговлю", которое содействует выяснению взгляда нашего законодательства на торговое предприятие. Частные издания этого источника с разъяснениями Сената выпустили в свет: А р е ф а, Законы гражданские, 1910 (лучшее издание); Боровиковский, Законы Гражданские, 11 изд., 1910 г.; Гаугер, Законы Гражданские, 8 изд., 1913 и Тютрюмов, Законы Гражданств, 4 изд., 1913. С 1913г. выходит под редакцией Вормса и Ельяшевича обширный (в 10 вып.) и удовлетворяющий научным требованиям практический и теоретический комментарий "Законы Гражданские".
3. Устав о Промышленности (т. XI, ч. 2) носит преимущественно полицейский характер, но во многих отношениях представляет интерес и для частного торгового права. Такова глава, содержащая правила о найме рабочих на фабрики, заводы и мануфактуры (ст. 80-15626), такова глава о клеймении изделий (ст. 161'-16125). Далее, отметим главу "О привилегиях на новые открытия и изобретения" (ст. 198'-19831), а также главу "О праве собственности на фабричные рисунки и модели" (ст. 199-208). В приложениях отметим важные законы о страховании рабочих (к ст. 15626) и правила о принудительном отчуждении привилегий (к ст. 198'). Частное издание этого источника с мотивами, разъяснениями Сената и административными циркулярами принадлежит Шрамченко и Афанасьеву, Устав о промышленности фабричной, заводской и ремесленной, 1909. Первую книгу устава, на основании новейших законов и материалов, охватывает Гутцайт, Законы о частной фабрично-заводской промышленности, 1913.
4. Устав Кредитный (т. XI, ч. 2), приобретающий в последнее время значение благодаря обновлению и пересмотру законодательства в области банковой организации. Собрание сырых материалов из объяснительных записок и прав, распоряжений дает Александровский в издании Устава Кредитного в 4 т., 1914.
5. Из отдельных законов следует указать Устав о векселях 27 мая 1902 г. Частные издания: бар. Н о л ь к е н, Устав о векселях, с мотивами и практикой, 6 изд., 1913 и Каминка, Устав о векселях, 3 изд., 1913.
6. Сюда же относится Общий Устав Российских Железных Дорог (т. XII, ч. 1), 12 июня 1885 г., в изд. 1906 г. Частные издания принадлежат Змирлову (1911), Брюль (1908), Фруктову (1913).
7. Немало материала для торгового права содержит Положение о государственном промысловом налоге 8 июня 1898 г. (т. V, Уст. о прямых налогах, изд. 1903 г.), где рядом с финансовой стороной за-
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.44
трагиваются и вопросы частноправовые. Неофициальные издания: Хлебников и Пекарский, Положение о государственном промысловом налоге, 1912; Нюренберг, Положение о государственном промысловом налоге, 4 изд., 1911.
8. К формальному торговому праву относится Устав Судопроизводства Торгового (т. XI, ч. 2), изд. 1913 г., состоящий из 3 разделов. Первый раздел "Учреждение коммерческих судов" (ст. 1-153) относится к торговому судоустройству. Второй раздел содержит торговое судопроизводство (ст. 154-383). Наконец, третий раздел (ст. 384-549) имеет своим содержанием правила производства дел о торговой несостоятельности. Частные издания: Добровольский, Устав судопроизводства торгового, 3 изд., 1912; Носенко, Устав судопроизводства торгового, 5 изд., 1910.
В свое время все торговое право существовало и развивалось в форме обычного, и только в XIX веке, с появлением ряда торговых кодексов, значение торгового обычая отступило на второй план. Однако и в настоящее время, при постоянном возникновении новых форм сделок в торговле, законодатель едва поспевает за жизнью и потому, собрав и утвердив часть торговых обычаев, сохраняет за обычаем правотворческую силу.
Обычаи различаются по пространству действия. Одни из них складываются однообразно и распространяют свою силу на всю территорию страны, другие держатся только в известной местности. Обычаи первого рода на Западе, при усиленной торговой кодификации, чрезвычайно редки. В России, при отсталости законодательства, им открыто широкое поле. Право на фирму, чеки, страхование, текущий счет, перевозка пароходами - все это держится на общем обычае. Местные обычаи, при огромном пространстве России и разнообразии экономических условий, весьма различны. Хлебная торговля южных городов имеет обычаи, отличные от обычаев, принятых в хлебной торговле приволжских городов. С другой стороны, обычаи различаются по роду торговли. Хлебного торговца мало интересуют обычаи, сложившиеся в книжной торговле, так как он совершает сделки с хлебными же торговцами, а не с книгопродавцами. Поэтому одна и та же сделка, напр, комиссионерство, может получить в разных отраслях торговли разное строение. Ввиду этого купцы мало способны удостоверять обычаи, сложившиеся за пределами их собственной торговли.
При том важном значении, какое имеют обычаи в торговом быту, следует остерегаться смешения норм обычного права с заведенным порядком в торговых делах. Первые являются правом, второй - только фактом, а) Заведенный порядок служит основанием предположения конкретной воли, намерений сторон в данном случае, предположения,
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.45
составленного из наблюдения над предшествовавшими формами ее проявления, а потому он, как и договор, отстраняет применение диспозитивных норм; обычное же право по нашему законодательству идет за законом, а не впереди его. b) Знание норм права лежит на обязанности суда, и потому суд обязан их. применить, когда они станут ему известны, хотя бы со стороны и не знали об их существовании; незнание же сторонами заведенного порядка исключает всякую возможность его применения, хотя бы суд и знал его.
Указание на заведенный порядок имеется в ст. 1539, п. 4, т. X, ч. I, которая предписывает, при толковании договора, в случае, когда выражения, в договоре помещенные, не определяют предмета во всех его частях с точностью, принадлежности оного изъяснять обычаем. Практика наша ошибочно видит здесь указания на нормы обычного права, какое мы должны искать в ст. 1 Уст. Торг. Кирьякова передала Харьковскому Земельному Банку закладные листы с поручением продать и получила от банка авансом около 30 000 руб. Взяв свое поручение назад, Кирьякова отказалась уплатить % за взятый авансом капитал. Банк настаивал на своем требовании, основываясь на том, что отношение его к Кирьяковой было комиссионным и что в торговом комиссионерстве господствует начало возмездности услуг. Если весь спор рассматривать с точки зрения заведенного порядка, то Кирьякова, не знавшая об обычае платить % за взятый у комиссионера аванс, не могла быть, согласно ст. 1539, п. 4, т. X, ч. I, присуждена к тому. Если же признать, что возмездность всех торговых сделок есть норма обычного права, то Кирьякова обязана уплатить %. Согласно ст. 1 Уст. Торг. Сенат (кас. реш. 1880, №63), не имея в то время последней статьи, сослался, однако, на ст. 1714, т. XI, ч. 2 (ныне ст. 327 Уст. суд. торг.).
Каково же отношение суда к обычному праву? Должен ли суд применять его сам ex officio или только по ссылке сторон? Если обычай носит юридический характер, если это - норма права, то суд должен знать его (jura novit curia), а следовательно и применять его. Когда суд знает обычай, на который стороны не указывают, он должен его применить. Когда суд не знает обычая, на который указывают стороны, он должен его узнать, принимая к тому все меры.
Для коммерческих судов такое отношение к вопросу определяется ст. 327 Уст. Суд, Торг., а для общих судов, ведающих торговые дела в местностях, где нет коммерческих судов (Уст. Гражд. Суд. ст. 28), - ст. 1 Уст. Торг. Мировые судьи, а также городские в делах торговых должны руководствоваться ст. 1 Уст. Торг., а не ст. 130 Уст. Гражд. Суд., требующей указания сторон и применимой лишь к гражданским делам.
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.46
В противоположность фактическому материалу, собирание которого, согласно обязательному началу гражданского процесса, лежит на самих сторонах, норма обычного права должна быть установлена судом, который обязан применить все средства для ознакомления с ним. Такими средствами могут служить: а) практика судов;
b) удостоверение торговых учреждений, как биржевые комитеты;
c) опрос местных торговцев; d) научные изыскания.
Ссылка на судебные прецеденты имеется в ст. 327 и 148 Уст. Суд. Торг.; для остезейских судов Уст. Гражд. Суд. ст. 1805, прил. к ст. 19. Сборники судебных решений по торговым делам могут быть указаны следующие: Практика С.-Петербургского коммерческого суда, с 1872 по 1896, которую издавали Тур, Мартене и Вильсон (5т.); Носенко, Сборник решений 4 деп. и общ. собр. Прав. Сената по делам коммерческих судов, 1879—1882, 5 т.; продолжением являются Гребнер, Практика 4 деп. и 2 общ. собр. Прав. Сената по торговым делам, 1888-1896, 2-е изд. по 1901; Добровольский-Бер, Практика бывшего 4 и Судебного Департаментов, а также 2 Общ. Собр. Сената по торговым делам (1889-1913), 2т., 4 изд., 1914; Дегтев, Практика Прав. Сената по торговым делам с.1899 по 1912 г. включительно. М., 1913.
По уставам многих бирж, биржевым комитетам вменяется составление свода торговых обычаев. В настоящее время это дело подвигается относительно торговых обычаев по хлебной и зерновой торговле; можно указать на рижскую биржу, выполняющую эту обязанность, биржевые комитеты — виндавский и новороссийский. Из литературных исследований можно указать: Мейер, Юридические исследования относительно торгового быта Одессы ("Юридический сборник", Мейер), 1855 (конечно, устарело); Ефименко, Договор купли- продажи по обычаям, преимущественно торговым (Юридич. Вести., 1879, №12); Невзоров, Русские биржи, в. 4,1900; Волков, Биржевое право, т. I, 1905.
Помимо общего законодательства России, в некоторых частях ее действуют местные законы, относящиеся к области торгового права.
1. В Царстве Польском, со времени, когда Наполеон I имел влияние на дела герцогства Варшавского, действует доныне французский торговый кодекс. В состав его входит и особое вексельное право, отличное от общеимперского.
2. В Финляндии не существует особого торгового кодекса, но имеется ряд особых торговых законов: вексельный устав 29 марта 1858 года, морской устав 9 июня 1873 г., с изменениями 1889 г., закон о товарных складах 1893г.
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.47
3. В Прибалтийском крае также не имеется торгового кодекса, но в тех случаях, когда нет точных и ясных законов, суд руководствуется торговыми обычаями (т. XVI, ч. 1 Уст. гражд. суд. ст. 1805, прим. к ст. 19). На этой почве в этой местности получили сильное развитие торговые обычаи, тесно примыкающие к германскому законодательству.
Литература: Депп, О торговых судах (Ж. Гр. и Тор. Пр., 1871, № 1, 1872, №3); Мелик-Оганджанов, Разграничение подсудности коммерческих судов от подсудности судебных учреждений, общих и мировых (Зап. Новорос. Унив., 1880, т. 29); Шершеневич, Система торговых действий, 1888.
Западные законодательства, с цепью определить область действия торгового права, устанавливают систему торговых сделок. В построении этой системы замечается большое разнообразие как со стороны признаков, так и со стороны свободы усмотрения, предоставляемой суду в распространении точки зрения законодателя. В последнем отношении некоторые кодексы точно перечисляют сделки, признаваемые торговыми, и не допускают распространения по сходству; другие, напротив, открывают судейскому усмотрению полный простор в определении того, какие сделки следует считать торговыми. Со стороны признака, который кладут кодексы в основу системы торговых сделок, необходимо отличать объективную и субъективную точки зрения. 1) Объективно-торговыми являются те сделки, которым закон придает торговый характер даже тогда, когда они совершаются единично, лицами, вообще торговлею не занимающимися. Субъективно-торговыми являются те сделки, которым закон придает торговый характер только тогда, когда они совершаются лицами, занимающимися торговлею, как промыслом.
Сделки объективные иначе называются абсолютными, сделки субъективные - относительными. В старое время все сделки становились торговыми по признаку субъективному - когда совершались купцами. Германский торговый кодекс 1861 г. создал стройную систему торговых сделок, положив в основание различие объективного и субъективного признака. Однако эта система вызвала возражение в произвольности распределения признаков. Германское торговое уложение 1897 г. возвращается к субъективному признаку, выдвигая момент профессиональности, как наиболее важный с социальной стороны.
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.48
Не выработав в себе особой системы торгового права, русское законодательство не дает ни системы, ни даже перечисления торговых сделок с целью определения области применения специально торговых законов. Но интерес разграничения торговли и других отраслей экономической деятельности был возбужден в русском законодательстве: а) с точки зрения процессуальной, чтобы определить круг дел, подведомственных коммерческим судам, и b) с точки зрения финансовой, чтобы подвергнуть обложению товар в его обращении от производителя к потребителю. Этим материалом и можно воспользоваться для построения системы торговых сделок по русскому праву.
Этот материал содержится в ст. 40—43 Уст. Суд. Торг, и в Положении о государственном промысловом налоге 8 июня 1898 г. Возможность использования этого материала, несмотря на специальные задачи законов, оправдывается следующими соображениями: 1) Хотя ст. 40, 42 и 43 Уст. Торг. Суд. имеют целью определить компетенцию суда, но ст. 41 выясняет смысл слова "торговый оборот" безотносительно к процессуальным целям. 2) В том же положении находятся и французские суды, так как французский торговый кодекс перечисляет торговые сделки лишь по поводу предметов ведомства коммерческих судов. 3) Положение 1898 года строго проводить, в своих фискальных целях, различие между торговлею и промышленностью и тем облегчает вашу задачу. 4) Следует предполагать единство в понятиях законодателя: его представление о торговле со стороны процессуальной и фискальной может быть применено по аналогии к торговому праву, пока он сам не опроверг такого предположения. 5) Наша практика постоянно пользуется этими данными (реш. кас. деп. 1905, № 25), хотя и продолжает отрицать их значение (реш. кас. деп. 1882, № 23, ук. суд. деп. 1902, № 1175).
Если руководствоваться указанным материалом, то необходимо подчиниться его точке зрения на ту связь, какая существует между торговым характером сделок и промысловым занятием ими. Оба источника стоят на субъективной точке зрения. Следовательно, действие норм торгового права у нас должно распространяться не на единичные сделки, а только на сделки, совершаемые в виде промысла.
Субъективный признак Устава Судопроизводства Торгового обнаруживается из того, что закон этот говорит о "торговых оборотах", об "обязательствах, торговле свойственных". Пол. о госуд. пром. налоге имеет в виду только "торговые предприятия" (ст. 336), признает торговою только "скупку в виде промысла" (п. 2, р. 1, прил. 1 к ст. 368). На этой же точке зрения Ц и т о в и ч , Учебник торгового права, стр. 45; Федоров, Курс, стр. 140.
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.49
Отличие торговых сделок от общегражданских основывается не на особенности их юридической природы, а только на цели, которой они служат. Купля, продажа, заем, поклажа по своей юридической конструкции всегда одинаковы, будут ли они заключены в торговом обороте или вне его. Сделка становится торговой потому, что она совершается для торговли.
Термин "торговые сделки" принят законом 9 февраля 1904 г. о продаже в рассрочку (по Прод. 1912 г., т. X, ч. 1, ст. 15096), а затем законом 21 апреля 1910 г. о договоре торговой комиссии (по Прод. 1912г., т. XI, ч. 2, Уст. Торг. ст. 541).
Круг сделок, подчиненных торговому праву, следует отличать от круга дел, подведомственных торговому суду. Между материальною и формальною точками зрения возможно несоответствие. Законодатель может: а) предоставить торговому суду иски, возникающие из общегражданских сделок, и b) наоборот, может исключить из его ведомства иски, возникающие из торговых сделок.
Так, напр., по русскому законодательству, коммерческим судам подсудны все дела по векселям на сумму свыше 500 р. (Уст. Суд. Торг., ст. 40, п. 3), и, наоборот, неподсудны дела железнодорожные (Общ. уст. рос. жел. дорог, ст. 125, прим.). Но исключение торговой сделки из подсудности торговой не устраняет ее торгового характера, как это думает Гольмстен, Очерки по русскому торговому праву, стр. 120, а влечет за собою иные юридические последствия, связанные с признанием торгового характера сделки.
При заключении сделки между лицами, из которых одно занимается торговлею, как промыслом, а другое не имеет отношения к торговле, может возникнуть сомнение в характере сделки. Следует ли в этом случае подчинить всю сделку действию торгового права или оставить ее под действием гражданского права? Подчинить такую сделку частью торговому, частью гражданскому праву - юридически немыслимо. Если признано, что торговый оборот не может согласоваться с принципами гражданского права, то подчинение торговой сделки гражданскому праву или отрицание за нею торгового признака означало бы возможность такого согласования. Сделки, торговые лишь для одной стороны, весьма многочисленны.
Крестьянин Сорокин предъявил у мирового судьи г. Москвы иск к купцу Морозову в 341 р. за купленный последним хмель, в размере 54 пудов. Для Морозова эта сделка торговая, так как он покупал хмель для
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.50
перепродажи, для Сорокина она гражданская, так как она составляет простое отчуждение собственных продуктов. По мнению Цитовича, для Сорокина сделка будет обсуждаться по гражданскому праву, а для Морозова по торговому праву (Учебник, стр. 52), но Башилов, Русское торговое право, в. 1, стр. 59,иГольмстен, Очерки, стр. 119, справедливо считают такой вывод недопустимым. Вопрос о зависимости торгового характера сделки от двусторонности свойства не следует смешивать с вопросом о подсудности коммерческим судам исков, возникающих из односторонне- торговых сделок, т.е. не следует смешивать материальной и формальной точек зрения. Можно признать сделку торговою тогда, когда она является с торговым характером хотя бы для одной стороны, и в то же время требовать для подсудности коммерческим судам, чтобы сделка была торговою как для ответчика, так и для истца. По этому вопросу обнаруживается разногласие между взглядами Гражданского Кассационного Департамента и бывшим 4 (ныне Судебным) Департаментом Сената. Приведенный ныне случай был разрешен первым из них в смысле неподсудности коммерческим судам (реш. кас. деп. 1874, № 761), и этот взгляд поддерживается (1882, № 23; 1884, № 69; 1902, № 89; 1908, №96). Напротив, второй стоит за то, что для признания спора по данной сделке подсудным коммерческому суду вовсе нет необходимости, чтобы таковая была торговою в отношении обеих тяжущихся сторон: достаточно, если она является торговою по отношению к ответчику (1895, № ]068; 1910, № 1346, 1374 и др. Добровольский- Бер, I, 5/5.
Основною сделкою в торговом обороте является покупка для продажи.
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.51
Пол. о госуд. пром. нал. (т. V, ст. 368, прил. II) признает торговый характер за скупкою, в виде промысла, для перепродажи всякого рода товаров, сырья, леса, скота и других сельскохозяйственных произведений.
a) Сделка, открывающая торговую операцию, - это покупка, доставляющая торговцу право собственности на товары. Наряду с покупкою должны быть поставлены и другие сделки, ведущие к тому же результату, напр., мена, взятие товара в покрытие долга.
Наша практика обобщила эти формы, признав, что "под понятие торговой сделки подходит всякое возмездное приобретение вещей или товаров, предназначенных для дальнейшего возмездного их отчуждения с целью получить прибыль" (реш. кас. деп. 1884, №69; реш. 4 деп. 1877, № 980).
Так как посредничество в обращении товаров состоит не только в предоставлении потребителям права собственности, но и права пользования, то к указанным сделкам должны быть причислены и все те, которые дают самому посреднику право пользования, как договор найма.
Можно, напр., купить или нанять пароход с целью предоставления его за плату в пользование нуждающимся в такой силе для передвижения барж, землечерпалок и т.п. Содержатель извозчичьей конторы, для отдачи за плату лошадей и экипажей, может приобрести часть этих вещей в собственность, часть же нанять (ср. реш. 4 деп. 1875, № 213, 1884, № 872, 1894. № 775). Библиотека для чтения покупает книги с целью отдавать их во временное возмездное пользование (наем).
b) Предметом покупки могут быть всякого рода товары. Как с точки зрения общежитейского понимания слово "товар", так и по общему духу законодательства и по воззрению нашей практики, недвижимость не может считаться товаром.
Наше гражданское законодательство, построенное в помещичьих основах, резко противополагает недвижимости и товары. Тот же взгляд, по поводу каменноугольных шахт, высказан и нашей практикой (реш. 4 деп. 1895. № 1076, Добр.- Бер. I, № 6). Сюда, конечно, не подходят сделки на сруб, на снос, на слом. Напр., лесоторговец покупает у помещика лес и продает его дровяному складу.
c) Главным признаком торгового свойства сделки является цель -перепродажа. Цель служит связующим звеном между приобретением и
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.52
отчуждением: товар приобретается, потому что имеется в виду его отчуждение, товар отчуждается, потому что с этой целью был приобретен. Простая последовательность во время обеих сделок еще недостаточна для признания за ними торгового свойства. Не имеют последнего ни покупка товара для личного употребления, ни простое отчуждение принадлежащих продавцу вещей. Следовательно, намерение отчуждения должно существовать в момент совершения приобретательной сделки.
Нашею практикою признано, что "свойство сделки, как торговой, определяется объектом и целью ее заключения во взаимной их связи: первым должен быть товар, а второю - дальнейшее отчуждение его для получения барыша" (реш. 4 дек. 1895, №267, Добровольский-Бер, I, № 10). Доказывание этой цели лежит на той стороне, которая утверждает торговое свойство сделки (реш. кас. деп. 1872, № 719). При промысловой деятельности цель обнаруживается из обстановки, при которой совершена сделка, напр., покупка муки содержателем хлебопекарни, покупка вина содержателем ресторана. Связь между сделками и промыслом решает вопрос о торговом свойстве: содержатель ресторана, покупающий съестные припасы для их отчуждения в том же (фрукты) или в переработанном (мясо, рыба) виде посетителям, совершает торговую сделку; напротив, содержатель учебного заведения с пансионом, покупающий те же припасы для отчуждения их воспитанникам, не совершает торговой сделки.
d) Отчуждение должно быть возмездное. Если закупается товар для безвозмездной его раздачи, напр., из благотворительности, сделка не будет торговой, хотя бы при приобретении и бьшо намерение отчуждения. Безразлично, в какой форме выразится возмездность, не имеет также значения и то, будет ли товар приобретен в кредит или на наличные.
От купца Гревсмеля был предъявлен иск на сумму 356 р. 52 к. у мирового судьи г. Москвы к мелочному торговцу Трофимову за забранные им на винокуренном заводе истца дрожжи. Ответчик утверждал, что иск, как основанный на торговой сделке, подсуден коммерческому суду, а не мировому судье. Сенат отверг этот отвод, признав, что "покупка на наличные деньги, а не в кредит, не составляет торгового оборота" (реш. кас. деп. 1869, №704). Здесь опять допущено смешение материальной и формальной точек зрения. Можно подумать, что согласно ст. 43 Уст. Суд. Торг., споры по покупке и продаже на наличные деньги не подлежат разбору коммерческого суда (хотя и это вывод, не соответствующий смыслу статьи), но ни в каком случае нельзя утверждать, будто такая сделка не торговая
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.53
е) Тот же торговый характер имеет и продажа, реализующая операцию, так как она составляет заключительное звено в торговом обороте.
Такой же характер имеют все сделки, направленные на предоставление потребителям не права собственности, но права пользования.
Торговая поставка отличается от покупки тем, что сделка по отчуждению предшествует сделке по приобретению. Товар поставляется, потому что имеется в виду приобретение его; товар приобретается, потому что необходимо выполнить поставку.
В отступление от общего взгляда на промысловый характер торговой деятельности, Полож. о госуд. пром. налоге признает каждую поставку отдельным предприятием (т. V, ст. 415), следовательно, поставка должна считаться торговою даже тогда, когда совершается в виде единичной сделки, а не в виде промысла. О торговой поставке упоминается в ст. 43, п. 4 Уст. Суд. Торг, и в ст. 1740, 1743, т. X, ч. 1. Совершенно неправильно предполагает Федоров, Курс, стр. 141, будто поставка "в сущности может совершаться лишь в составе соответствующего промысла". Все сказанное о природе сделок, предмете, цели и цене покупки относится и к торговой поставке.
Банкир является посредником в кредите: он занимает капиталы и сам отдает их взаем. Вместе с тем он продает и покупает ценные бумаги, выполняет поручения, связанные с денежным обращением. Отсутствие посреднического момента во всех указанных действиях лишает их торгового свойства; поэтому кредитные учреждения, основанные на начале взаимопомощи, не относятся к торговым.
По ст. 43, п.5 Уст. Суд. Торг, относятся к торговым оборотам дела банкирские, а по прил. II к ст. 368, т. V, о налогах с торг, и пром., банкирские предприятия, причем сделано даже разъяснение, что под банкирскими предприятиями разумеются не только банкирские заведения, но и занятия, в виде промысла, банкирскими делами и вообще операциями с денежными капиталами, хотя бы и без содержания для сего особых заведений. Следовательно, сюда подойдут и профессиональные дисконтеры. Согласно пп. 10 и 11, ст. 371, т. V, не относятся к торговым предприятиям ссудосберегательные товарищества и сберегательные кассы, основанные на начале взаимопомощи.
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.54
Группа сделок, совершаемых на фондовой бирже, заключается в покупке ценных бумаг с целью их перепродажи, или в поставке их в расчете на выгодное изменение курса. На бирже каждый может попытать счастья, оставаясь на субъективной точке зрения. Мы должны исключить из круга торговых сделок те биржевые операции, которые совершаются единично, не в виде промысла. Точно так же лишены торгового свойства покупки на бирже ценных бумаг для помещения капитала и продажи их для приобретения свободных денег.
Уст. Суд. Торг, не упоминает о биржевых операциях потому, вероятно, что в 1832 г., когда составлялись эти нормы, фондовые сделки были еще мало развиты. Пол. о госуд. пром. налоге вспоминает о них вскользь (т. V, ст. 368, прил. II., р. 1, п. 4, прим.) потому, вероятно, что такой промысел трудно поддается самостоятельному обложению.
Наше законодательство признает фабричную и заводскую промышленность торговым оборотом. Обрабатывающая промышленность представляется в трех видах: 1) обработка вещей, добытых на собственной земле, посредством собственного хозяйства; 2) обработка материала, приобретенного извне и продаваемого в форме новых продуктов; 3) обработка чужого материала. Во всех трех видах замечается посредничество между лицами, нуждающимися в рабочей силе, и лицами, ее предлагающими. Кроме того, во втором виде имеется посредничество в обращении товаров, усложненное лишь изменением их формы. Этот второй вид послужил тем мостом, по которому торговое право перешло из торговой области в обрабатывающую промышленность. Основными сделками здесь являются покупка для перепродажи и личный наем. По самому характеру деятельности, для обработки требуется хозяйственная организация, и потому сделки всегда будут совершаться в виде промысла.
Германское торговое уложение 1897 г. включило второй и третий виды обрабатывающей промышленности безусловно в круг торговых предприятий (§ 1, пп. 1 и 2), а первый условно, если того пожелает сельский хозяин, который побочно занимается и обработкой (маслобойня, кирпичный завод). У нас ст. 41, п. 2, признает торговым оборотом торговлю фабричную и заводскую. Полож. о госуд. пром. налоге, напротив, стоит на строгом разграничении торговых и промышленных предприятий. Ввиду категорического отнесения законом всей фабричной и заводской промышленности к торговым оборотам, нельзя делать различия между видами обрабатывающей промышленности. Сюда же мы должны отнести и типографский промысел, который возбуждал в нашей практи-
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.55
ке сомнения (см. реш. 4 деп. 1894, № 174, и противоположное реш. суд. деп. 1900, № 2328, Добр,- Бер, I, № 97/74), устраненные законом 12 марта 1901 г. Современное направление ср. у Дегтева, № 1145, 1146.
Если лицо принимает на себя роль посредника междурабочею сплою и нуждающимися в ней для выполнения различных работ, напр., по очистке мусорных ям, по малярным работам, то его деятельность должна быть признана торговой. Сделка, при помощи которой он выполняет свою задачу, есть подряд. Когда целью работ является возведение здания, все же предмет сделки не состоит в недвижимости, а потому с этой стороны никаких препятствий к признанию торгового свойства не встречается.
Между тем наша практика отвергла торговый характер за подрядными работами по ремонту театра в Одессе (4 деп. реш. 1897, № 965, Гр. и Добр. 84). Сенат был смущен ст. 43, п. 1, где из подсудности коммерческих судов исключаются дела, в которых требуется плата за личную работу. Но в данном случае дело шло не о личной работе, а о посредничестве. Если закон считает торговым договор о построении судов (Уст. Суд. Торг. ст. 42, п. 4), то по существу нет никакого различия в том, будет ли строиться пароход или фабрика. Позднее, однако, Сенат признал торговыми иски, вытекающие из всякого рода сделок, заключенных подрядчиком и имеющих прямое отношение к подряду (реш. Суд. деп. 1904, №890, Добровольский, №41). Содержание типографий и литографий отнесено нашей практикой к торговым делам (реш. 4 деп. 1894, № 174, Добр.- Бер, 1,97/74). О торговых подрядах упоминает ст. 1740, т. X, ч. 1.
Под именем издательства следует понимать посредничество между лицами, желающими извлечь материальную выгоду от своей мысли, облеченной во внешнюю литературную форму, и лицами, готовыми приобрести за вознаграждение эти материализованные формы выражения мысли. Издатель покупает рукопись для перепродажи ее, воспроизведенной в многочисленных экземплярах книг, брошюр, в номерах газет и журналов. В торговом обороте издатель участвует при помощи договоров покупки, продажи и специально-издательского договора.
Издательство выражается: а) в форме издания газет и журналов и b) в форме книгоиздательства (Уст. Суд. Торг, не упоминает об этой сделке). Пол. о госуд. пром. нал. (т. V, ст. 371, п. 16) исключает из торговых предприятий издательство всякого рода произведений печати, но, очевидно, только с точки зрения льгот по обложению. Устав Торговый признает, что общества, составляющиеся для издания книг или произведений наук и словесности, входят в разряд торговых компаний (ст. 57). Если сделка
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.56
торговая для общества, она не может быть не торговой для единичного лица. Практика признала подсудными коммерческому, а следовательно основанными на торговой для ответчика сделке, иски содержателя писчебумажной фабрики к редакции журнала за поставленную бумагу, содержателя типографии по счету за печатные газеты (суд. деп. реш. 1897, №1348; 1900, №498, Гр. и Добр. №65, 1911, №912, Право, №18, Добр.-Бер, I, №125, Дегтев, №373). Издательскому договору посвящены ст. 695, б97 т. X, ч. 1 по прод. 1912 г.
Эта операция тем лишь отличается от издательства, что посредничество имеет своим предметом искусство. С одной стороны стоят актеры, музыканты, танцоры, наездники, с другой - публика. Посредничество состоит в организации театра, концертов, балета, цирка и выражается юридически в продаже входных билетов и в договорах личного найма артистов.
Полож. о госуд. пром. налоге также исключает из торговых предприятий, подлежащих его обложению, театры, цирки и т.п. публичные зрелища и увеселения. Но раз рабочая сила вступает на рынок, как товар, подвергаясь всем условиям спроса и предложения, мы должны признать торговый характер во всех случаях посредничества в обращении его, независимо от качеств. Практика по этому вопросу обнаруживает колебание: с одной стороны, реш. 4 деп. 1881, №437 и 581, признающие торговый характер за содержанием театров, цирков, с другой, реш. суд. деп. 1901, № 1106 (Гр. и Добр. 95), признающее иск, который вытекает из отношений сторон по театральной антрепризе, неподсудным коммерческому суду, а в последнее время новый поворот в сторону признания торгового свойства за содержанием цирка (реш. суд. деп. 1911, №864, Право, № 17; Дегтев, № 112, ср. однако № 1141-1144).
Посредничество в обращении труда в качестве товара может иметь своим предметом специальные личные услуги. С одной стороны стоят гувернантки, бонны, кухарки, горничные, лакеи, повара, с другой -лица, нуждающиеся в их услугах. Организуется это посредничество в форме справочных контор. Сюда же должны быть отнесены и конторы для справок о кредитоспособности.
О справочных конторах см. Полож. о госуд. пром. налоге т. V, ст. 368 прил. II., р. 2, п 8, р. 3, п. 6. Деятельность известного бюро Шиммельпфенга отнесена практикой Сената к разряду комиссионных операций, торговле свойственных (Добр.- Бер, I, № 104а).
Перевозка заключается в перемещении чужих вещей, за вознаграждение, своими средствами передвижения. Пере-
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.57
возка, лишенная сама по себе посреднического момента, приобретает торговый характер настолько, насколько содействует осуществлению торговой деятельности. Отсюда следует, что к торговым сделкам может быть причислена не всякая перевозка, а только перевозка товаров, совершаемая в виде промысла, всякими средствами передвижения.
Это воззрение не сходно с мнением нашей практики, которая причисляет к торговому обороту перевозку а) не только товаров, но вообще вещей и даже лиц и b) не в виде промысла, а даже в виде единичных действий. Борисова взыскивала с Русского Общества Пароходства и Торговли стоимость сданного ею на пароходе "Владимир" багажа, утраченного во время гибели этого судна. Сенат признал, что иск подсуден коммерческим судам потому, что торговая вообще всякая перевозка, независимо от свойства перевозимого груза. При этом была сделана ссылка на ст. 43, п. 3 и 45, п. 4, где такое ограничение по свойству клади не проведено (реш. 4 деп. 1895, №934, Добр.-Бер, I, 55/43). Сенат мог бы сослаться еще на Пол. о госуд. пром. налоге, т. V, ст. 368, прил. П.р. 2, п. 7, по которому к торговым предприятиям отнесены перевозочные предприятия, занимающиеся перевозкой грузов и пассажиров. Однако, если оставить содействующую роль перевозки, то придется потерять всякую почву для причисления перевозки к торговым делам. Указания закона не имеют решающего значения, потому что действительно те же предприятия заняты перевозкой и товаров и других грузов, и торговое или неторговое свойство их сделок может быть определено в каждом отдельном случае. По второму вопросу Сенат признал торговый характер за перевозкой, принятой на себя собственником судна Леонтьевым, в силу которой тот обязался доставить от Архангельска в Кемск 10 000 пудов ржи, за плату 7 коп. с пуда. При этом было высказано, что "всякая принятая на себя судовладельцем возмездная перевозка груза, независимо от вопроса о повторяемости им такого рода действий и характера перевозимого груза, должна быть почитаема за действие, носящее характер торговый" (реш. 4 деп. 1897, № 1144, Добр.- Бер, I, 54/42).
Комиссионеры, по поручению другого лица и за его счет, заключают от своего имени сделки с третьими лицами. Сделки, поручаемые комиссионеру, - это чаще всего договоры закупки, продажи, отправки. В последнем случае комиссионер называется экспедитором. Сделка, совершаемая комиссионером с лицом, давшим ему поручение, составляет договор комиссии. Комиссионные поручения принимаются и выполняются или в виде особого промысла или в связи с основным промыслом. Сделки комиссионера могут быть признаны торговыми только тогда, когда имеют соприкосновение с торговлею.
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.58
Дела комиссионные и экспедиционные прямо отнесены законом (Уст. Суд. Торг. ст. 41, п 4) к торговым оборотам, а Полож. о госуд. пром. налоге, признанием торгового характера за комиссионерскими домами, указывает на промысел. Папков принял на себя комиссию распространения периодических изданий, обязавшись открыть в Москве, при своем книжном магазине, журнальное бюро; в вознаграждение за прием подписки назначалось Папкову от Денисова по 35 коп. с каждого годового экземпляра. Иск, предъявленный Папкову вследствие задержки собранных им при подписке денег, был признан торговым, потому что издательство торгово (реш. 4 деп. 1890, N° 919, Добр.- Бер, I, 76/59). Напротив, содействие при покупке н продаже домов признано неторговым (реш. 4 деп. 1893, № 1250, Гр. и Добр. 89).
В некоторых случаях возникает потребность в хранении товара, не находящего себе помещения в торговом заведении купца. Для этой цели организуются особые предприятия, товарные склады, которые имеют своей задачей прием товаров на хранение. Случается, что товар принимается на хранение предприятием, не предназначенным к этой операции, но выполняющим ее по связи с основным промыслом. Сделка, при помощи которой оказывается содействие торговле, - это договор поклажи.
Торговая поклажа предусматривается т. X, ч. 1, ст. 2112, п. 3, и Полож. о госуд. пром. налоге относит к торговым предприятиям элеваторы и складские помещения, содержимые, как отдельные предприятия, для хранения чужих грузов и товаров за особую плату (т. V, ст. 368, прил. II., р. 2, п. 9 и р. 1, п. 8). Принятие банкирской конторой на хранение облигаций признано торговой сделкой (4 деп. реш. 1876, Тур, 1876, стр. 303).
Для обеспечения себя от убытков, возможных со стороны различных опасностей, угрожающих товарам, купцы, за известное вознаграждение, по договору с учрежденными для этой цели предприятиями, приобретают право требовать возмещения убытков, если угрожавшая опасность наступит. Это обеспечение, доставляемое торговле, и придает страхованию торговый характер. Но страхование, выполняемое всегда в виде промысла, носит торговый характер только тогда, когда предметом его являются товары.
Страхование, как и перевозка, служит интересам не только торгового, но и вообще всего гражданского оборота. Страхование домов, домашней недвижимости, личное - не входят в область торгового права. Но в последнее время возникло сомнение даже в торговом свойстве страхования товаров После долгой практики наших судов, не сомневавшихся в торговом свойстве такой сделки (см. последнее решение суд. деп.
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.59
по страхованию лавки 1899, М, 407, Гр. и Добр., 76), Сенат вдруг стал на противоположную точку зрения, имеющую в теории защитника только в лице Гольмстена, Очерки, стр. 122. Пастернак предъявил в С.- Петербурге к страховому товариществу "Саламандра" иск о выдаче страхового возмещения за погибший в складе истца товар. Сенат отверг подсудность иска коммерческому суду за отсутствием торгового свойства в сделке, послужившей основанием ему (реш. суд. деп. 1901, № 1921, Добр.-Бер, I, 166/123). Доводы: а) Уст. Суд. Торг. ст. 42, п. 5, к обязательствам, торговле свойственным, относит только морское страхование, а следовательно всякое другое исключает. Против этого следует сказать, что наше право воспроизводить то, что есть в его французском образце, к 1832 г., когда определялась подсудность коммерческим судам, сухопутное страхование было слишком мало развито у нас, чтобы обратить на себя внимание законодателя. Между тем Полож. о пром. госуд. налоге (т. V, ст. 368, прил. II., р. 1, п. 5) прямо относит страховые предприятия к разряду торговых. b) Страхование товара ничем по сущности своей, по цели, основаниям и условиям, не отличается от всякого другого страхования движимости. Против этого можно было бы сказать, что основная торговая сделка, купля- продажа, по сущности своей, ничем не отличается от гражданской купли-продажи. Хотя сам Сенат далее соглашается, что страхование товаров, как оборотного капитала, с определением только размера оного, отличается от других видов страхования, но это не изменяет его взгляда. В действительности страхование относится к торговому праву, как сделка, содействующая торговле.
Кроме основных сделок, составляющих сущность того или другого промысла, от него заражаются торговым свойством сделки, имеющие ближайшее к нему соприкосновение. Поэтому все вообще сделки, совершаемые купцом в связи с его промыслом, должны быть подчинены торговому праву.
Сюда относится, напр., приобретение всех вещей, необходимых для внешней обстановки торговли: мебели, конторок, шкафов, ящиков. В фабричной торговле к таким прирастающим сделкам можно причислить покупку угля, керосина, масла, орудий, инструментов, машин, съестных припасов для рабочих. В перевозке к основному промыслу прирастают приобретение средств передвижения: вагонов, лошадей, пароходов, а также овса и сена, нефти. Хотя в нашем законодательстве нет прямого указания на этот круг сделок, но общая ссылка на договоры, торговле свойственные (Уст. Суд. Торг. ст. 42), дала нашей практике возможность высказать, что "торговая деятельность данного лица не может быть ограничена тесным кругом сделок, в коих проявляется непосредственно торговый промысел, но, очевидно, слагается из совокупности всех действий купца, в пределах и связи с промыслом учиняемых и носящих потому
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.60
тот же самый характер (реш. 4 деп. 1895, № 277, Добр.-Бер, I, № 7). В противоположность этому направлению 4 деп. Сената, кас. деп обнаружил недавно тенденцию к полному разрушению круга сделок, торговых по приращению. На вопрос: может ли быть признана торговою сделка о продаже купцом своих товаров фабриканту для оборудования его фабрики, дан отрицательный ответ (кас. реш. 1905, № 25). Содержатель ресторана Немчинский приобрел от торгового дома М. Франк, и Ко зеркала для своего ресторана. Сенат нашел, что такой договор не может быть отнесен к торговым сделкам (реш. суд. деп. 1911, №633, Прово, № [4). Развивая далее ту же тенденцию, Сенат высказал, что законы, какими определяется подсудность дел судам специальным, являются законами исключительными, которые как таковые не могут толковаться распространительно (по аналогии?) и не могут быть применяемы в случаях, ими не предусматриваемых (реш. кас. деп. 1908, №96). Такая тенденция может быть только предвестницей отмены коммерческих судов, которые при таком взгляде осуждены были бы на бездействие.
Отчуждающий этой сделкой прекращает свой промысел, приобретающий не имеет в виду перепродажи купленного предприятия, которое должно составить лишь условие его промысловой деятельности. Тесная связь этой сделки с торговлей и особенность покупки предприятия "на ходу" делают необходимым включение ее в круг торговых сделок, пока существует особое торговое право.
Так и разрешает обыкновенно этот вопрос практика на Западе. Такого же взгляда была в прежнее время и наша практика, но в последнее время обнаруживается направление стеснить круг торговых сделок: договор о покупке фабрики, хотя бы и с целью дальнейшей ее эксплуатации, не может быть признан торговле свойственным, как сделка о недвижимости (реш. суд. деп 1901, № 399, Добр.-Бер, I, 131/97). Но если эта сделка не свойственна торговле, то кому и чему же она свойственна?
Шершеневич Г.Ф. Учебник
торгового права - М.: «СПАРК», 1994. С.61