Предыдущий | Оглавление | Следующий

Раздел 3. Категория договора и категория принуждения в способах урегулирования конфликтов в современном обществе

Бог дает нам иглу, чтобы сшивать связь, и хранит нас от того, кто вооружен ножом и хочет ее разрезать. Поговорка племени ануфо (Сев. Того)

Плохое соглашение лучше, чем хороший суд.

Французская пословица

 

§ 1. Область вмешательства государства в урегулирование конфликтов

§ 2. Интерпретативные теории множественности, нормативных категорий урегулирования конфликтов

А. Диахронический подход: теория эволюционизма

Б. Синхронистический подход: теория судебного плюрализма

§ 3. «Неформальная юстиция» в США

 

Если современное государство стремится к тому, чтобы сделать из права свое право, его воля к вмешательству в полной мере проявляется в области урегулирования конфликтов. Максимально эта воля выражена в административной юстиции. Как же обстоит дело в «альтернативных» процедурах, которые более не осуществляются согласно классическим моделям, предусмотренным государственными инстанциями судебного порядка? Нам предстоит прежде всего попытаться определить границы вмешательства государства в структуры урегулирования конфликтов. Антропологический характер нашего исследования предписывает нам более подробно остановиться на альтернативных формах правосудия, в той мере, в какой этот материал позволяет провести аналогии со способами урегулирования конфликтов, используемыми в традиционных обществах.

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 270

§ 1. Область вмешательства государства в урегулирование конфликтов

В нашем современном обществе, где право на первый взгляд сводится к праву государства, правосудие представляется прерогативой государственных ведомств, обеспечивающих равные для всех условия. Однако на деле это далеко от реальности. Ибо, с одной стороны, государство создало специальное правосудие для того, чтобы рассматривать дела, связанные с деятельностью его администрации; с другой стороны, наряду с судом существуют другие способы урегулирования конфликтов, так называемые альтернативные, которые осуществляются или самими государственными судебными ведомствами, или эта функция передается другим, отличным от государственных, инстанциям.

Административная юстиция – неприкосновенная юстиция? Прежде всего надо заметить, что государство предоставляет административной юстиции, которая имеет для него первостепенное значение, особый статус, который несет с собой многочисленные преимущества[1]. До Великой Французской революции парламентарии неоднократно пытались ограничить произвол монархии, о чем помнили первые творцы Конституции. В 1790 г. они объявили, что «судьи не могут каким-либо образом вмешиваться в функции административных органов. Это является должностным преступлением». Ибо государство стремилось обозначить границы сферы действия собственной ответственности, маскируя эти намерения одним из своих главных мифов: защитой общего интереса, которая якобы превалирует над защитой частных интересов. На самом же деле государство охраняет само себя. Эта охрана становилась для него все более необходимой по мере того, как расширялась сфера его вмешательства (это символизирует смена одной мифологической фигуры – Жандарма – другой – Покровителем) и его ответственности.

В 1987 г. административными судами было рассмотрено 60 000 дел, в среднем же они рассматривают сверх того ежегодно 10% дел. Эти цифры скромны в сравнении с теми, которые характеризуют деятельность других судебных ведомств (в 1985 г. 23 554 дела было рассмотрено кассационным судом, 217 779 – апелляционным, 1 161 960 – судами первой инстанции). Надо ли на основании этого делать вывод, что это свидетельствует о большем уважении закона и порядка со стороны государства и его органов, чем со стороны частных лиц? Необходимо заметить, что отдельное лицо ждет от суда большего, чем от административной

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 271

юстиции. Вплоть до 1961 г. Государственный совет отказывал в возмещении морального ущерба, мотивируя это тем, что «слезы не имеют денежного выражения»; этот принцип был воспринят другими юрисдикциями, и в наше время согласованные возмещения мало распространены. Более того, возникает проблема, состоящая в том, что в отличие от гражданского или уголовного суда административный суд не может привлекать к ответственности орган государственной власти.

Надо также отметить, что административные судьи действуют в условиях некоторой «интимности»: часто работают в министерских кабинетах; Государственный совет, как указывает его название, служит для советов в управлении государством. Бесспорно, это позволяет им лучше узнать администрацию, но нельзя ли при этом предположить, что они не забывают о защите своих собственных интересов? Эти последние, впрочем, достаточно хорошо защищаются, так что частное лицо нередко бывает обескуражено сроками судебных разбирательств (четыре-пять лет в провинциальных административных судах, при том, что в судах первой инстанции по гражданским делам этот срок в 1985 г. был сокращен до года). Наконец, заметим, что не только государство причастно к тому, что административные суды в равной мере рассматривают дела, в которых частные лица противостоят коллективам: тот факт, что после принятия закона от 2 марта 1982 г. компетенция этих судов расширилась (при том, что их акты находятся под контролем законности), лишь подчеркивает те сложности, с которыми сталкивается частное лицо, как только оно хочет к ним прибегнуть.

Признавая эти обстоятельства, административная юстиция оправдывает их главным образом тем, что ссылается на принцип общей выгоды. Антрополог может принять этот аргумент не иначе как с известной долей скептицизма. Он видит в нем, скорее, демонстрацию феномена судебного плюрализма. Как и социальный корпус, представляемый администрацией, государство располагает правосудием, являющимся его атрибутом и действующим в его режиме; в этом смысле административная юстиция могла бы рассматриваться как независимая, подобно той, которая существовала в средние века. Но государство маскирует режим привилегий, которые им присвоены, прибегая к мифическому облику единого начала, объединяющего социальные группы. Этот облик помогает ему направлять в русло так называемой «государственной» юрисдикции дела, в которых друг другу противостоят частные лица. Не все конфликты, возникающие между этими последними, обязательно разрешаются посредством этой юрисдикции. Наряду с ней существует и альтернативная юстиция.

Альтернативные процедуры: юстиция без государства? Что понимается под альтернативными процедурами урегулирования

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 272

конфликтов? Во-первых, их можно определить от обратного: это такие процедуры, которые не оканчиваются решением юрисдикционного типа, когда третья сторона, т.е. судья, представляющий государство, выносит решение на основе юридических норм, обязательное для обеих сторон. Неюрисдикционные методы, применяемые альтернативными процедурами, различны. Урегулирование конфликтов может быть полностью предоставлено инициативе сторон и основываться на решении диадического (двустороннего) типа, например, на мировом соглашении. В то же время не исключена и необходимость вмешательства третьей стороны, в этом случае вступают в силу отношения трехстороннего типа, например, при посредничестве, примирении сторон и арбитраже.

В отличие от суда все альтернативные процедуры, хотя и в разной мере, основаны на принципе компромисса. Некоторые авторы пытались характеризовать их, используя понятие «модель нулевой суммы»[2]. Эта концепция выдвинута в 1963 г. антропологом В. Рбером в рамках теории игр. Он утверждал, что если двое игроков связаны только отношениями состязания, делающими из них противников, то в конце игры выигрыш одного неизбежно означает проигрыш другого. В конечном счете результат игры нулевой. Суд соответствует этой модели: судья решает, кто прав, кто виноват. Модель компромисса, лежащая в основе внесудебных способов, подчиняется иной логике. Обе стороны стремятся достичь такого положения, при котором выигрыш одной стороны не оборачивался бы проигрышем для другой. В этом смысле, в случае удачи, игра заканчивается с позитивным «сальдо»: стороны приходят к отличному от первоначальных ставок результату. Схематически это можно показать следующим образом:

Модель с «нулевой суммой» (суд)	Модель с «положительной суммой» (компромисс)
Триада (тяжба предполагает вмешательство третьей стороны)	Диада (тяжба разрешается, как правило, двумя сторонами)
Решение преподносится сторонам в готовом виде и обязательно для них	Решение достигается в ходе переговоров сторон
Суд основывается на прошлых фактах	Компромисс предусматривает будущие отношения
Суд определяет, кто прав и кто виноват	Компромисс стремится снять конфликт в отношениях
Суд строго основывается на юридических нормах	Компромисс стремится к согласованию имеющихся интересов в большей степени, чем к применению норм

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 273

Различие по последней позиции особенно важно. Действительно, Ж. Г. Белле отмечал, что обращение к триадической модели способствует нормативизации отношений[3]. И в самом деле, перед лицом третьей стороны участники процесса должны упорядочить свои претензии, привести их в соответствие с нормами. Перед судьей нормативизация достигает своего апогея.

Альтернативные процедуры, однако, не сводятся только к различным способам урегулирования конфликтов во внесудебном порядке и внесудебными инстанциями. На деле, ведомства этого порядка могут в некоторых случаях (суды по делам несовершеннолетних, мировой суд, суды по вопросам брачных отношений) брать на себя процедуры, не ограничивающиеся урегулированием конфликтов: мы также относим их к числу альтернативных. Концепция, которая позволяет нам осмыслить эти два типа альтернативных процедур, – концепция, основанная на категории договора, содержащаяся в общей концепции нормативных категорий Э. Ле Руа[4].

Этот автор различает четыре типа категорий на основе различных способов урегулирования конфликтов. Первая категория – категория соглашения: противостоящие стороны не доводят дело до конфликта как такового, они стремятся достичь полюбовного соглашения в рамках отношений диадического типа. Ее противоположностью является категория спора: конфликт оканчивается победой более сильного или более ловкого участника, но отношения остаются диадическими. Между этими полюсами находятся две остальные категории. Категория договора, при которой конфликт между сторонами требует вмешательства третьего лица, предусматривает содействие последнего в поиске путей достижения согласия, при этом юридические нормы служат моделями, но не императивами. Переход к категории принуждения знаменуется превращением конфликта в тяжбу, разрешаемую судом на основе существующего права.

Эта классификация, на наш взгляд, весьма удачная, требует тем не менее некоторых уточнений.

Во-первых, весь набор этих категорий не всегда встречается одновременно в разных обществах. Категории соглашения и спора распространены повсюду, но категория принуждения не встречается в примитивных традиционных обществах, в то время как в развитом обществе государство повсеместно прибегает к ней. Наряду с этим суды как воплощение категории принуждения не яв-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 274

ляются исключительно принадлежностью развитых обществ: традиционные общества также знакомы с ними.

Далее следует подчеркнуть, что в нашем обществе те процедуры, которые мы охарактеризовали как альтернативные, (все равно, являются ли они принадлежностью ведомств судебного порядка или внесудебных инстанций), строятся на модели договора. А эта модель, как мы знаем, господствует в большинстве традиционных обществ. Отсюда возникает важный вопрос: почему публичная юстиция, приверженная к категорию принуждения и к суду, опирающаяся на поддержку государства, не только допускает, что другие инстанции берут на себя ее функции в урегулировании конфликтов, используя при этом альтернативные модели, но и, более того, применяет в своей собственной юрисдикции процедуры, основанные на категории договора? Этот вопрос влечет за собой другой, особенно важный для антрополога: возможно ли в отношении этих процедур говорить об альтернативном правосудии, отличном от публичного правосудия, основанного на традиционных, негосударственных принципах права. Мы не можем ответить на эти вопросы, пока не поймем, что означает даже сам факт их постановки. Действительно, эволюционистская теория долгое время препятствовала постановке этих вопросов.

§ 2. Интерпретативные теории множественности, нормативных категорий урегулирования конфликтов

Теория эволюционизма толковала множественность нормативных категорий разрешения конфликтов диахронически. В наши дни ее сменила теория судебного плюрализма, базирующаяся на синхронистическом подходе.

А. Диахронический подход: теория эволюционизма

Прежде чем мы приступим к критике, рассмотрим те принципы, на которых покоится теория эволюционизма.

Экскурс в теорию эволюционизма. Для теории эволюционизма, которой придерживается до сих пор большинство юристов, внесудебные способы, отождествляемые с «частной юстицией», традиционно стояли на заднем плане по отношению к публичной юстиции в условиях возрастающей мощи государства. Основные начала этой теории можно найти в работах Дюркгейма. Этот автор считал, что возрастание социальной напряженности, т.е. числа ситуаций, в которых индивиды могут вступать в контакты друг с другом, влечет за собой усиление разделения труда и необходи-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 275

мость регулирования конфликтов все более специальными ведомствами. Рост социальной сложности, который сопровождает этот процесс, играет ту же роль: чем более гетерогенно (неоднородно) общество (на социально-экономическом, этническом или религиозном уровне), тем больше проявляется тенденция к нормативизации, являющаяся одним из признаков здравого смысла в праве, так как необходимо выработать основные принципы, которые отвечали бы потребностям всех групп общества. Эта тенденция характерна для современных обществ в отличие от традиционных обществ, менее сложных в социальном отношении и менее подверженных напряженности. Первые в данном случае используют договорные процедуры, вторые – принуждение.

Что касается различных факторов, которые действуют в области урегулирования конфликтов в современном и традиционном обществах, кажущееся единодушие авторов в этом вопросе основывается на природе отношений, существующих между частями этих обществ.

В традиционных обществах отношения носят коллективный и многообразный характер, и индивиды связаны ими на различных уровнях (multiplex relations): экономическом, религиозном, семейном и т.д. В современных обществах отношения являются индивидуализированными и однозначными (simplex relations): в большинстве случаев можно быть связанным с другой частью общества лишь в одной сфере отношений. В первом случае разрыв отношений и выбор модели с «нулевой суммой» могут быть весьма болезненными для частей общества, и оно будет стараться разрешить свои разногласия с помощью договорных процедур. Во втором случае тенденция будет прямо противоположной. Теория эволюционизма, достоинством которой является простота, к сожалению, не отличается точностью, так как она наталкивается на многочисленные препятствия.

Критика теории эволюционизма. Прежде всего надо констатировать, что разделение отношений на однозначные и многозначные не может служить критерием эволюции. Как отмечал Я. Ван Beлсен, группы и индивиды могут в равной мере быть связаны многозначными отношениями и в современном обществе. Кстати, многие авторы подчеркивают, что если тип связи, господствующий в обществе, является важным фактором при выборе между категорией договора и категорией принуждения, во внимание следует принимать не только структурные параметры. Ж.Г. Белле и Р. Гадац обращают внимание на их природу: чем более отношение эмоционально, интимно и длительно (например, между членами одной семьи), тем менее вероятна возможность обращения к третьей стороне, особенно к суду (не смешивать со случаями, когда отношения уже практически порваны, например, при разводе); чисто деловые или недавно существующие отношения подвержены проти-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 276

воположной тенденции. Важен также и смысл конфликта: когда стороны делают из разрешения своего конфликта «вопрос принципа», принуждение берет верх над договором; кстати, теория эволюционизма не может объяснить, почему при регулировании множества конфликтов, современное общество далеко не всегда прибегает к суду, а ограничиваемся договорными процедурами.

В частности, как прямо замечает Я. Ван Велсен, положение юрисдикции в судебной иерархии влияет на ее выбор между договором и принуждением: чем выше поднимаемся мы в судебной иерархии, тем вернее принуждение одерживает верх над договором, и наоборот (это наглядно показывает само название наших старинных «мировых судов», находящихся у подножия иерархической пирамиды). Другими, словами, чем дальше продвигаемся мы по пути правосудия (апелляционные и кассационные суды), чем серьезнее дело (начиная со спора по гражданскому делу и кончая тяжким уголовным преступлением), тем чаще наше общество делает выбор в пользу принуждения, что свидетельствует о доверии, которое испытывает общество к праву и публичной власти.

Другой пример применения категории договора обусловливается возрастающей важностью, которую ныне в нашей судебной системе приобретает понятие добровольного обязательства[5]. Оно основано на принципе, который характеризует право в большинстве традиционных обществ: юридическая норма теряет императивный характер, стороны могут обсуждать ее, в некотором роде договариваться относительно ее применения (контрактуализация). В нашем современном обществе эта контрактуализация, закона осуществляется под контролем представителя судебной власти, (но от этого не становится менее эффективной) не только в области гражданского права, но и уголовного. Закон от 11 июля 1975 г. гласит, что разводящиеся супруги могут сами оговаривать условия своего развода под контролем должностного лица (^магистрата); в воспитательных целях последний обязан проявлять при этом инициативу, направленную на защиту интересов ребенка. Ордонанс 1945 г. о малолетних правонарушителях предусматривает использование судьей в возможно более полной мере воспитательных средств в случае, если несовершеннолетний принимает предлагаемые условия с целью избежать репрессивных действий. Что касается совершеннолетних, уголовное право (названное А. Гарапоном «мягким») в зависимости от тяжести содеянного предусматривает меры воспитательного воздействия без заключения под стражу (отсрочка исполнения приговора с испытательным сроком, «общественно полезный» труд, замена наказания и т.д.). Вместе с А. Гарапоном даже можно задаться вопросом: «Не будет ли ре-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 277

зультатом такой эволюции учреждение органами правосудия процедур восстановления в правах тех, кто соблюдал свои обязательства, подобно тому, как сам процесс все больше будет напоминать церемонию поражения в правах?»[6]. Наконец, можно вспомнить частный арбитраж, который постоянно включается в судебную систему.

Что означают все эти отступления от категории принуждения? На наш взгляд, они показывают, что эволюционистская модель не может объяснить множественность нормативных способов разрешения конфликтов; категория договора не является исключительной принадлежностью традиционных обществ, некоторые из них знакомы и с категорией принуждения; в наших современных обществах уживаются одновременно и категория принуждения, и категория договора. Эволюционистская модель не может считаться абсолютно ложной, но она чрезмерно грешит провозглашением слишком радикальных различий между традиционными и современными обществами.

Мы согласны с Ж. Г. Белле в том, что этой модели следует предпочесть синхронистический подход, основанный на том, что разница между традиционными и современными обществами заключается не в том, что последние отвергают категорию договора, а, скорее, в модификации динамизма, регулирующего множественность способов разрешения конфликтов: в традиционных обществах отдают предпочтение категориям договора, в современных – принуждения. Однако во многих случаях в ходе судебного процесса сторонам предлагаются альтернативные решения. При этом нельзя ограничиваться только этой простой констатацией. Следует найти причину, по которой в наших современных обществах бок о бок существуют категории принуждения и договора в урегулировании конфликтов: убедительные доказательства на этот счет дает нам теория судебного плюрализма.

Б. Синхронистический подход: теория судебного плюрализма

Мы уже рассмотрели теории юридического плюрализма. Теория судебного плюрализма является их продолжением. Если различные социальные группы порождают свое собственное право, они располагают при этом инстанциями, способными его санкционировать; если данный процесс осуществляется параллельно с государственной судебной системой, речь идет о внегосударствен-ном судебном плюрализме. Но государство, со своей стороны, в рамках своей судебной системы пользуется плюралистическими

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 278

методами, которые вовсе не противоречат его стремлению сохранить монополию в правосудии: таким образом, в данном случае приходится говорить о государственном судебном плюрализме. Мы по очереди рассмотрим эти два понятия.

Внегосударственный судебный плюрализм. О нем, в частности, подробно писали два автора: Дж. Гриффите[7] и Ж. Г. Белле. Анализируя роль, которую играет структура отношений между сторонами, Дж. Гриффите настаивает на соответствии их различным социальным слоям и руководствуется теорией полуавтономных социальных полей С. Фолк Мура, особенно подчеркивая тот факт, что чем выше находится сторона по отношению к другой в иерархии экономического положения, тем сильнее в ней тенденция к использованию категории принуждения, и наоборот.

В свою очередь, Ж. Г. Белле подчеркивает, что в большинстве случаев государство не рассматривает внегосударственные судебные инстанции как соперников и не препятствует их деятельности.

Внегосударственные судебные инстанции, отвергаемые государством: государство противостоит им, либо игнорируя их в своей системе позитивного права, либо налагая на них санкции посредством того же позитивного права. К этой первой категории принадлежат: народное правосудие неорганизованных коллективов, возникающее, как правило, в период гражданской войны, внутреннее правосудие маргинальных групп и групп правонарушителей.

Внегосударственные судебные инстанции, допускаемые государством. Государство (по крайней мере либеральное) считает, что не в его интересах постоянно вмешиваться в деятельность этих инстанций, и предоставляет им возможность существовать в автономном режиме, оставляя за собой право вмешательства в случае необходимости. К этой второй категории принадлежат: правосудие первичных групп (нуклеарная семья, в дела которой государство вмешивается лишь в том случае, если она распадается; группы молодежи, не преступающие закон, которые повинуются своим лидерам в рамках собственних правил); дисциплинарная юстиция групп и ассоциаций[8] (политических партий, профсоюзов, благотворительных обществ и т.д.), в полной мере использующая категорию договора (предпочтение моральных санкций, временный и окончательный остракизм, отсутствие способа насильственного осуществления постановлений, гласность процедуры, слабая степень нормативизации); юстиция бюрократических организаций (предприятий, церкви).

Раздел 3. Категория договора и категория принуждения279

Внегосударственные судебные инстанции, в известных случаях поощряемые государством: речь идет в основном о правосудии некоторых общностей (общин, коллективов), например, городских культурных и этнических общин. Государство может в известных случаях покровительствовать их правосудию, если оно более эффективно, чем его собственное, и разгружает государственные суды; государство предоставляет также довольно широкую автономию обществам коммерсантов, если они поддерживают его.

Таким образом, внегосударственные судебные инстанции весьма разнообразны и регулируют важные стороны социальной жизни, несмотря на то, что в учебниках права им отводится очень скромное место.

Государственный судебный плюрализм. Категория принуждения соответствует государственной юстиции, выражением которой является суд как в области административного, так и гражданского и уголовного права: речь при этом идет о «легализованной» юстиции. Категория договора соответствует тем формам государственной юстиции, в которых договор, обдумывание, соглашение, посредничество, устный характер процедур предпочитаются суду: в этом случае можно говорить о «делегализованной» юстиции. Последняя действует, например, в некоторых случаях при урегулировании конфликтов в отношениях супругов (развод по совместной просьбе супругов), но она часто соответствует факту существования отдельных социальных групп, чье положение в социальной иерархии весьма различно.

Одни из них занимают, как правило, самое низкое положение. Мы видели, что нижестоящие судебные инстанции часто прибегают к категории договора: при этом незначительное количество дел свидетельствует о том, что в них были задействованы наименее защищенные социальные слои. Другие юрисдикции, в частности, по делам несовершеннолетних, также имеют приверженность к категории договора, а известно, что молодые правонарушители в большинстве своем являются именно несовершеннолетними. И, наоборот, легализованная юстиция, более дорогостоящая и, в конечном счете, более труднодоступная, осуществляемая более высокими судебными инстанциями, имеет отношение главным образом к членам социальных групп, находящихся на высших ступенях социальной лестницы. Другими словами, различие между легализованной и делегализованной юстицией состоит в том, что первая занимается по преимуществу делами привилегированных слоев, которым она и предоставляет определенные гарантии. Тем не менее, делегализованная юстиция не может быть в целом названа

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 280

«юстицией слабых», так как иногда она регулирует конфликты в среде имущих или иным способом затрагивает их: можно вспомнить о юрисдикции членов примирительных комиссий (экспертов), перед которыми противостоят друг другу предприниматель и профсоюз; о коммерческих судах, регулирующих конфликты в этой области «гибким» способом.

В том и в другом случае категория договора, которой оперирует делегализованная юстиция, соответствует интересам государства (т.е. тех социальных групп, которые его по преимуществу поддерживают) – независимо от того, переносится ли при этом часть менее значительных дел в судебные ведомства второстепенного ранга или посредством учреждения специализированных юрисдикции лицам, играющим ведущую роль в экономике, предоставляется привилегия самостоятельно регулировать, свои разногласия. В обоих случаях кодексы переходят из разряда высших охраняющих божеств в ранг простых «охранников».

Заключение: государство и судебный плюрализм. Теперь мы можем ответить на поставленные выше вопросы. Государство допускает или поощряет существование значительного числа альтернативных процедур, так как они снимают с него часть функций, однако при этом государство оставляет за собой право контроля за этими процедурами, в частности, посредством апелляции в свои судебные ведомства. Второстепенный характер рассматриваемых в рамках альтернативной юстиции дел свидетельствует о том, что на первом этапе, как правило, категории договора отдается предпочтение перед категорией принуждения: таким способом можно с большей эффективностью и с меньшими затратами урегулировать значительное число конфликтов. В этом смысле есть основания говорить скорее об альтернативных процедурах, чем об альтернативной юстиции.

С другой стороны, необходимо порвать со старыми концепциями эволюционизма: формы «делегализованной» юстиции не являются «пережитками» или «временными признаками» «частной юстиции», которая, как принято считать, царила в прошлом, в архаических обществах. Действительно, некоторые аналогии существуют: они коренятся в тех механизмах, которые вновь изобретает наше современное общество, когда оно приходит к выводу, что определенное число дел может быть лучше решено в рамках категории договора, нежели категории принуждения. В этом смысле данные, накопленные юридической этнологией на материале традиционных обществ, позволяют нам лучше понять действие этих механизмов. Но сделать на основа-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 281

нии этого сходства вывод об идентичности самих систем означало бы совершить ошибку, так как современные общества более гетерогенны, чем традиционные, что проявляется в их разделении на социальные классы, и более подчинены господствующей воле современного государства: делегализованная юстиция представляет собой одну из моделей соревнования между государством и обществом как совокупностью составляющих это общество социальных групп.

В то Же время мы видели, что в традиционных обществах значение категории договора совсем иное: господствуя в первобытных и полупервобытных обществах, она олицетворяет стремление этих обществ предохранить себя от социального разделения. В современном же обществе эта категория является техническим средством управления этим разделением. Категория принуждения не сменяет категорию договора в хронологическом порядке. Категория договора преобладает не только в традиционных, но, возможно, и в современных обществах, если учесть тот факт, что большинство дел решается государственными или внегосударственными инстанциями в рамках делегализованной юстиции. Нам трудно осознать это, так как видимость, создаваемая официальным правом, обманчива: учебники создают иллюзию, будто мы живем под властью категории принуждения. Если при этом государство стремится завуалировать значение категории договора, то это происходит не потому, что оно видит в ней непременно противника (в большинстве случаев оно использует ее в своих целях), а, скорее, потому, что институциональная значимость категории принуждения лучше соответствует тем «монархическим» представлениям о государстве, которые оно стремится внушить о себе тем, кто должны ему подчиняться.

Этот анализ, на первый взгляд, дает удивительные результаты. Но изучение опыта «неформальной юстиции» в США подтверждает их.

§ 3. «Неформальная юстиция» в США

Понятие «неформальная юстиция» охватывает весь судебный опыт, накопленный в области применения категории договора, которая действовала и продолжает действовать в США. Эта формулировка представляется нам весьма уязвимой, но все же мы будем употреблять ее в дальнейшем, так как она отражает специ-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 282

фическую особенность Соединенных Штатов в области судебной политики.

Развитие неформальной юстиции. Возраст неформальной юстиции достаточно солиден, так как появление ее можно датировать 80-ми годами прошлого века: оно совпадает с появлением арбитражных юрисдикции, независимых от судов общего права и распространяющихся главным образом на область коммерции. Затем, уже в нашем веке, ее действие охватывает разрешение не слишком значительных дел, имеющих место между соседями или родственниками, или таких, которые касались детей и подростков. В связи с этим возникли многочисленные специфические судебные инстанции: муниципальные суды, суды несовершеннолетних, специализированные суды по семейным делам (domestic relations courts), суды, занимающиеся мелкими тяжбами (small claims courts) и т.д., и, в последнюю очередь, суды, занимающиеся разбором дел между соседями (neighbourhood justice centers). Различные инстанции призваны осуществить скорее «социальное», нежели «законное» правосудие: они должны преодолеть формализм, заботясь более о восстановлении социальной справедливости, чем о применении права, добиваться согласия сторон, оперируя скорее «терапевтическими», нежели репрессивными мерами. Короче говоря, прибегать к категории договора и избегать категории принуждения. В настоящее время считается, что только от 5 до 10% споров доходят до судов общего права, что может послужить доказательством достаточной» распространенности практики регулирования конфликтов либо самими сторонами, либо с помощью различных инстанций «неформальной юстиции».

Смысл неформальной юстиции. В пользу распространения неформальной юстиции говорят многие аргументы. Некоторые из них – технического порядка: доступ к правосудию становится для людей все более затрудненным (дороговизна и сложность процедур), а результаты – неопределенные (длительные отсрочки); профессиональные юристы сбрасывают наименее выгодные дела на официальные инстанции. Другие аргументы касаются развития с 60-х годов прогрессивного процесса: государство сохраняет монополию на ведение дел, связанных с тяжкими преступлениями, а также с урегулированием серьезных споров, и допускает регулирование менее значительных конфликтов и мелких правонарушений более удобным методом в духе новейших течений правовой мысли, придающей «терапевтическим» методам большее значение, чем репрессивным. Материалистический анализ исходит из принципа, что класс капиталистов стремится снять с себя бремя

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 283

разрешения конфликтов между трудом и капиталом, перекладывает его на плечи государства, но последнее для осуществления этой функции должно было бы без конца повышать налоги, вызывая тем самым сопротивление налогоплательщиков. В результате государство вынуждено поощрять развитие неформальной юстиции, которая берет на себя часть дел.

Большинство авторов, в целом не соглашаясь с этой последней позицией, сходятся на том, что подвергают сомнению то оправдание, которое обычно приводится в пользу неформальной юстиции, а именно ее демократический характер. Они обращают внимание на то, что неформальная юстиция невольно способствует росту того, против чего она должна бороться, а именно государственного контроля, скрывая его под масками отсутствия принуждения и формализма. Доказательством этому служит тот факт, что неформальная юстиция касается прежде всего социальных групп, играющих ведущую роль в обществе. Развитие неформальной юстиции сопровождалось серией обманов. Она не предусматривает элемент принуждения, однако использует все более гибкие способы подчинения слабых; она не имеет в виду восстановление коллективных отношений, но, напротив, разрушает их в силу своего исключительно индивидуалистического характера; она не только не вытесняет судебную бюрократию официальной юстиции, но создает свою собственную, способствуя формированию прослойки профессионалов в области неформальной юстиции (посредники и т.д.).

Эта точка зрения соответствует нашим представлениям, согласно которым государство допускает или приветствует большинство форм делегализованной юстиции, ибо при этом косвенно обеспечиваются, хотя бы в форме компромисса, интересы господствующих слоев. Таким образом, попытка установления тождества между неформальной юстицией и категорией договора в традиционных обществах чревата опасностью ошибки: механизмы могут быть сходными, однако результаты получаются различные.

Смысл категории договора. Какой оценки заслуживают эти теории? С нашей точки зрения, они в достаточной мере объясняют реальные результаты существования неформальной юстиции: тот факт, что во многих случаях она распространяется на низшие социальные слои, не может быть объяснен иначе, но, с другой стороны, можно заметить, что существует определенная связь между либеральной идеологией и неформальной юстицией, и не случайно последняя получила наиболее широкое распространение именно в США.

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 284

Однако, на наш взгляд, было бы грубой ошибкой заключать из этого, что механизмы категории договора, используемые неформальной юстицией, могут идентифицироваться лишь со следующим результатом: «мягкой» техникой господства высших социальных классов над низшими. В действительности категория договора является лишь формой, а смысловым ее значением – та система, которая ее использует. Она может поддерживать капиталистическую систему, но равным образом – и социалистическую: в Китае времен Мао Цзэ-дуна, в СССР в принципе придавалось большое значение предупреждению, примирению, воле сторон в достижении согласия. Но мы знаем, что и в этих случаях данный факт отнюдь не означает отказ государства от контроля над индивидом.

Однако есть ряд ситуаций, в которых категория договора не выступает в качестве инструмента государства или господствующих классов. Мы видели, что возможно существование «народного» правосудия неорганизованных общностей. Категория договора лежит также в основе урегулирования большинства семейных конфликтов в нашем обществе и, в более широком смысле, таких дел, в которых стороны более склонны к соглашению, нежели к конфронтации (в частности, это касается бесчисленных дорожных происшествий в результате нарушения правил движения, которые в большинстве своем оканчиваются прямым соглашением между страховыми компаниями на уровне материального возмещения одной из сторон причиненного ущерба). В других обществах эта категория соответствует совокупности культурных ценностей, которые отдают ей предпочтение перед категорией принуждения. Нам знаком пример традиционных обществ, которые стремятся избежать внутреннего разделения. Но сходная ситуация существовала и в Древнем Китае, где господствовала та же идея о существовании творца отдельно от сотворенного им мира.

Итак, как видим, если категория договора повсюду использует сходные механизмы, каждое общество вкладывает в нее определенный смысл. Посмотрим, каков этот смысл в судебной системе современной Франции.

Предыдущий | Оглавление | Следующий