Предыдущий | Оглавление | Следующий

ЧАСТЬ ТРЕТЬЯ. ЮРИДИЧЕСКАЯ АНТРОПОЛОГИЯ СОВРЕМЕННОГО ЗАПАДНОГО ПОЗИТИВНОГО ПРАВА

Целью познания не является поиск единой формулы, определяющей вселенную... Безумная мечта познания – гомогенизировать вселенную... Это – желание увидеть за многообразием и множественностью нечто единое, однородное, но это нечто, в конечном счете, есть ничто, о чем хорошо знает индийская философия... Нельзя относить к видимости разнородное, множественное, изменчивое, временное, а к реальности – только единое, вечное, существенное. Это ложное виденье. Истинно и то, и другое одновременно.

Э. Морен

 

Глава I. Сравнение традиционных и современных систем права

Раздел 1. Первые шаги: от эволюционизма к этнологии Европы

Раздел 2. Неокультуралистская теория М. Аллио

Архетип и его логика: осмысление Бога, осмысление права.

 

Приступая к последней части работы, напомним о конечной цели нашего труда: попытаться понять, как функционируют все общества, от традиционных до современных, соотнося юридическую теорию и практику с той логикой и образом мышления, которые их определяют. Предлагая расширить предмет нашего исследования, мы не имеем в виду оставить проблемы юридической антропологии ради более широких аспектов позитивного права, так как общность в полной мере возможно оценить лишь посредством выявления особенностей. В будущем юридическая антропология будет в то же время юридической антропологией позитивного права. Наше исследование – только первая попытка на этом пути. И нам она кажется достаточно важной по причинам, которые будут изложены ниже.

Поскольку оригинальность антропологического метода заключается в изучении правового опыта во всем его многообразии, в первой главе мы сделали попытку сравнения исторических и современных разновидностей права, выявляя как их специфику, так и общие черты. Во второй главе мы пойдем дальше и рассмотрим с помощью антропологического метода некоторые области позитивного права (главным образом на примере Франции).

Глава I. Сравнение традиционных и современных систем права

В настоящее время в юридической науке нет единой общепризнанной теории сравнительного анализа традиционных и современных систем права. Сравнительный метод как таковой не является новейшим изобретением; он занимал важное место в трудах основателей юридической антропологии. Изучение правовых систем, неофициально существующих в Европе, не нуждалось в деколонизации. Однако современные сравнительные теории базируются на другом фундаменте (и соответственно получают другие результаты), чем теории более раннего периода.

Раздел 1. Первые шаги: от эволюционизма к этнологии Европы

Антропология права очень рано задалась целью создать единую теорию. С начала XX в. интересы исследователей неизбежно были прикованы к европейским обществам.

Изменения сравнительного метода. Ученые XIX в. были одержимы идеей Изучить все ранее существовавшие правовые системы, прежде чем приступить к созданию всеобъемлющей теории. Но мы знаем, что методы эволюционизма, которыми они руководствовались, обрекали их усилия на неудачу. В то же время сторонники сравнительного метода находились в плену другой иллюзии, значительно более живучей: сравнительное право, согласно их концепции, должно предшествовать унификации права. Так, согласно Р. Сакко[1], история свидетельствует, что сравнительное право фактически играет некоторую роль в феномене юридической униформизации, чьи корни – политического порядка. Более того, сравнение различных культур не приводит непременно к их сближению: по мере обнажения внутренней логики той или иной

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 232

системы лишь усиливается присущее ей соперничество по отношению к системам с другими ценностями.

В настоящее время достигнуто кажущееся единство исследователей по следующему вопросу: эволюционизм конца XIX в. был не чем иным, как иллюзией, и прямой последовательности между «диким», «дологическим» мышлением и мышлением современным, рационалистическим нет. Переход к современности, вопреки утверждениям просветителей, заключается не в открытии Разума, а в институционализации его. Тем не менее, как отмечал С. Фолк Мур, такая точка зрения также не свободна от иллюзии, ибо результаты человеческой деятельности (одна из организационных форм которой и есть право) не суть результаты разумного выбора: человек не есть разумное существо, культурные ценности любого общества самым тесным образом связаны с особенностями его истории, религии и т.д. В этом случае можно усомниться в правильности унификации правовых систем на основе понятия Разума и в том, что это понятие является универсальным сравнительным критерием. Как подчеркивает Э. Морен, ссылка на Разум может быть использована только по отношению к неявным или явным системам убеждений: «Ученые – это люди, имеющие в голове метафизические идеи, которые ими либо скрываются, либо нет. Одни из них, в глубине души, хотели бы проверить существование Бога, а другие желали бы, напротив, удостовериться, что Бога не существует. Одни хотели бы утвердиться в признании детерминизма, другие, наоборот, удовлетворились бы сознанием, что миром правит случай. Каждый сходит с ума по-своему, у каждого есть своя идея-фикс, и согласно этому каждый производит свои собственные теории»[2].

Согласно мысли Э. Морена, в конце XX в. мы являемся свидетелями смены парадигмы: вместо того, чтобы все более удаляться друг от друга, различные дисциплина должны теперь находиться в состоянии постоянного взаимопроникновения, сравнения полученных результатов и обмена ими. Современная юридическая антропология, с нашей точки зрения, как нельзя лучше вписывается в эту схему. Отныне она ставит перед собой цель: шаг за шагом изучить на материале различных правовых систем, каким образом единство и различие уживаются бок о бок в различных человеческих культурах, не исключая друг друга. Все культуры не похожи одна на другую, однако необходимо осмысление их в целом, включая и минувшие, и ныне существующие. При этом мы воспользуемся сведениями, почерпнутыми из юридической этнологии европейских обществ.

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 233

Юридическая этнология Европы. Интерес к европейским неофициальным правовым системам возник давно. Но до пятидесятых годов XX в. специалисты в этой области были мало озабочены тем, чтобы сравнивать результаты своих исследований с результатами, полученными другими при изучении экзотических обществ. Фольклористы долгое время были заняты исключительно коллекционированием элементов знания и практики различных народов, преимущественно в сельской местности. Фольклор, собранный А. Ван Геннеппом {1873–1957), носит более систематичный и сравнительный характер, чем у его предшественников и современников, но этот ученый придерживался мнения, что этнология должна оставаться наукой «примитивных», то есть бесписьменных, народов. Однако начиная с 60-х годов, процесс деколонизации дал толчок обращению интересов этнологов к европейскому материалу, причем не только к крестьянскому, но и к городскому.

Таким образом, этнологи имели перед фольклористами то преимущество, что благодаря расширению поля своей деятельности получили возможность использования сравнительного метода. Это обогащение материала и методов его изучения, произошедшее сравнительно недавно, и знаменует рождение европейской этнологии, к которому фольклористы причастны лишь в том смысле, что проделали большую работу по сбору материала. Труды по социальной антропологии европейских обществ за последние десятилетия умножились. Что касается собственно юридической этнологии, то исследования в этой области датированы в основном 80-ми годами. Голландские авторы (в частности, Ф. Стрийбош) также проявляют интерес к этому предмету. Во Франции следует отметить труды Э. Ле Руа, который располагает интересными результатами сравнения жизни пикардийских крестьян и некоторых племен Черной Африки³.

234Глава I. Сравнение традиционных и современных систем права

Эти труды свидетельствуют, что, как мы уже констатировали при изучении процесса окультуривания Африки, многие несовместимые с логической точки зрения вещи тем не менее могут сосуществовать. Эта взаимоуживаемость различных по своей природе идеальных моделей в реальных условиях является одним из краеугольных камней современных сравнительных теорий. Среди них особого внимания заслуживает теория М. Аллио.

Раздел 2. Неокультуралистская теория М. Аллио

По мнению некоторых специалистов, традиционные и современные общества разделяет глубокая пропасть. С середины XX в. человечество вступило и особую эру[3], специфические признаки которой оставляют традиционные общества в другом измерении. Некоторую часть из них составляют технологические новшества: ядерная энергетика, кибернетика, генетика. Другие относятся к социальной области: в условиях больших городов исчезают отношения соседства, уменьшается численность семьи, частично отвергается религия, а также многие социальные модели: отменяются сословные привилегии, устанавливается равноправие полов, увеличивается продолжительность свободного времени, сомнение берет верх над верой, равенство – над иерархией.

Эта точка зрения, на наш взгляд, вызывает серьезные возражения. С одной стороны, вышеописанная модель образа жизни касается преимущественно западных наций. С другой стороны, и в конце XX в. на Западе не все так однозначно. Что касается семьи, то мы увидим, что семейные связи продолжают играть значительную роль; привилегии мужчин сильно потеснены, но было бы ошибкой считать, что они полностью исчезли (свидетельство тому – разница в заработной плате), и сомнительно, чтобы в ближайшем будущем воцарилось фактическое равноправие полов. В культурном плане тяготение к некоему духовному идеалу не утрачено, он лишь облачен в другие формы (природа, чувства); процесс упадка католической религии, похоже, приостановился[4] (не говоря уже о распространении ислама). Также приходится усомниться в том, что равенство окончательно восторжествовало над иерархией (эта тенденция стала меняться в конце 70-х годов). Наконец, известно,

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 235

что некоторые исследователи считают государство необходимым институтом, который будет видоизменяться по мере развития общества, но не исчезнет. Со своей стороны, мы полагаем, что, если и существует разрыв между традиционными и современными обществами, то он не так велик, как кажется. В предыдущих главах мы констатировали, что различия в правовых системах носят скорее, количественный, чем качественный характер. Эти системы не идентичны и в то же время не отрицают друг друга.

Теория М. Аллио позволяет нам лучше ориентироваться в этих системах. Согласно этому автору, традиционные и современные общества в целом представляют собой некие механизмы: те и другие пускают в ход мифологию, которая имеет своей целью достижение консенсуса в области права применительно к данному моменту и в соответствии с достигнутой степенью развития; все общества строятся на началах иерархии и не являются однородными, но если в Африке этот плюрализм поддерживается искусственно, современное общество его отрицает. Все общества, находящиеся на различных стадиях развития, являются дифференцированными, что обеспечивает определенную независимость групп людей и индивидов друг от друга. Наконец, каждое общество вырабатывает определенное, только ему присущее, мировоззрение, от которого зависит и правопонимание. В это понятие каждое общество вкладывает то, что оно считает полезным для своего существования и воспроизводства. В этом смысле нам кажется возможным определить эту теорию как неокультурализм (согласно культурализму, поступки людей варьируются главным образом в зависимости от культурных моделей, господствующих в обществе). Его принципы гласят, что изначально общества неидентичны и в них господствует разнообразие. Однако это разнообразие не есть хаос и его возможно осмыслить общим способом, «организовать» его. М. Аллио использует для этого три вида понятий (архетип, логика, модель) и рассматривает, каким образом из их взаимодействия строится реальное общество и его право.

Архетип и его логика: осмысление Бога, осмысление права.

Согласно М. Аллио, необходимость, вытекающая из объективных обстоятельств, не может целиком объяснить принципы, на которых строится общество и его право: «эта необходимость не заявляет о себе прямо и механически, как железо само по себе не создает профессию кузнеца; только та интерпретация, которая ей придается, определяет создание права и его применение».

Материальный мир действует на человека опосредованно, через его разум и чувства. При этом человек ищет смысл всеобщего и своего собственного существования, а этот смысл невозможно постичь сразу, путем одного опыта. Человек должен по крупице собирать этот смысл, обнаруживая его в бесчисленных проявлениях видимого и невидимого мира. Он должен признать, что суще-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 236

ствует неоспоримый параллелизм в процессах осмысления мира, Бога и права[5]. Связь, существующая здесь, не сводится к одному архетипу, который присущ всем обществам. С другой стороны, если правовая и религиозная мысль соотносятся, ни одна из них не имеет приоритета: манера осмысления божественного начала не определяет манеры осмысления мира и его институтов. Мысль религиозная и мысль социальная, правовая и политическая одинаково, но в разных областях, выражают манеру осмысления мироздания (включая человека и божество), в каждом обществе по-своему. Согласно М. Аллио, эти системы мышления могут быть сгруппированы в три большие категории, называемые им «архетипами». Каждому обществу присущ один из следующих архетипов: идентификация, дифференциация, подчинение, которым соответствуют различные логики.

Идентификация. Этот архетип и его логику иллюстрирует пример Древнего Китая. Согласно источникам той эпохи, мир бесконечен в пространстве (множественность миров) и во времени (он возникает и изменяется в процессе больших космических циклов); он состоит из противоположностей, которые, однако, не исключают друг друга (нельзя представить себе добро без зла, дух без материи, разум без чувства, «инь» без «янь»); его движение не ограничено никакими внешними законами; мироздание самоуправляемо. Это относится и к индивиду. Конфуций утверждал, что космический порядок и человеческий порядок идентичны; согласно его логике, люди должны самоусовершенствоваться, подчиняясь ритуалу, и не надеяться на закон. Отсюда то презрение к праву, которое ассоциировалось со спором, тяжбой (любые конфликты должны были регулироваться с помощью посредничества или арбитража). Поскольку не существует божества-демиурга как организующего начала в мире, постольку право не должно господствовать в обществе.

Дифференциация. Этот архетип иллюстрирует пример Древнего Египта и анимистической Африки. Космогонические представления этих обществ во многом перекликаются. Согласно этим представлениям, мир есть временный результат акта мироздания, которому предшествовал хаос. Этот последний не представлял собой небытие, но содержал в потенции как акт создания, так и самого создателя. Первичное божество разделилось на чету вторичных божеств, которая породила мир и человека из хаоса. Этот мир непрочен: поскольку человек рождается из беспорядка, силы порядка не всегда способны одержать над ним верх. Человек игра-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 237

ет при этом решающую роль: посредством ритуалов и гаданий он сообщается с невидимыми силами, чтобы содействовать установлению порядка. Он создан по образу и подобию мира: поскольку акт мироздания не есть результат мгновенного действия (или нескольких дней), а утверждается в длительном процессе дифференциации, человек не может «сократиться» до индивида, чье существование ограничено определенными рамками. Точнее, человек одновременно является воплощением своих предков и потомков. Это также относится и к группе, к которой принадлежит человек. Социальная структура есть продукт непрерывного процесса мироздания, в котором выделяются отличающиеся друг от друга группы. В этих обществах единое законодательство рассматривается как явление, разрушающее единство. Право же отвергается, но ему отводится определенное место, подобно тому как признается существование первичного божества, пребывающего, однако, где-то слишком далеко от людей, чтобы оказывать на них влияние.

Следовательно, эти общества автоцентричны, т.е. замкнуты на самих себя. Они повинуются логике, которая делает их ответственными перед самими собой. Анализ их идеологии и социальной структуры подтверждает это. На идеологическом уровне иерархия ценностей выдвигает на первое место группу – родственную, территориальную, религиозную, профессиональную и т.д. Каждый индивид при этом может принадлежать одновременно к нескольким разным группам. Наряду с этим функция главенствует над личностью. Подобно тому как Бог «не существует» в западном понимании этого термина, но он соединяет в себе выражающиеся в разных формах творческие силы и энергию, которыми владеют божество, люди или предметы, так же и привычное современному праву «юридическое лицо», обладающее едиными и неизменными правами, незнакомо этим системам; в них мир не есть совокупность существ, а лишь совокупность функций, которые и определяют наличие этих существ. Индивид обладает меняющимся статусом, который зависит от функций, выполняемых этим индивидом в обществе. Деятельность в равной мере определяет и отношения между людьми: брак служит не столько единению индивидов, сколько организации общества путем союза родов и обеспечению преемственности в лице потомков. Таким образом, считается нормальным, если в основе брака не лежит взаимное согласие супругов.

Социальная структура этих обществ базируется на принципе единства противоположностей, занимающем важное место в китайской философии, но отвергаемом Аристотелем. Этот принцип есть также следствие процесса дифференциации, в котором отличие не является синонимом противоречия. Так, миф племени бам-бара повествует, что, перед тем как приступить к постройке деревни, два брата, очень похожие друг на друга, занялись разными

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 238

ремеслами: один пахал землю, другой освоил профессию кузнеца. Эти различия в дальнейшем объединились в процессе, имевшем целью поддержать и продлить существование общества в целом. Таким образом, общность устанавливается с помощью правил, регулирующих заключение брачных союзов и место жительства: например, один владеющий землей род выбирает в качестве супругов для своих женщин представителей другого рода, способных обрабатывать эту землю, создавая таким путем общность генеалогического и территориального типа.

Тем не менее всегда существует опасность раздела. Чтобы предотвратить ее, имеется много способов. Прежде всего, человек не может одновременно принадлежать к нескольким однородным группам (например, к двум родам), что ограничивает возможность выбора. Часто, когда противоречия все же проявляются, их стараются ослабить или ритуализировать. Накопление богатства должно периодически пресекаться путем перераспределения;; предпочтительные браки ослабляют возможное соперничество супругов; при осуществлении власти унанимизму отдается предпочтение перед мажоритарным порядком; при урегулировании конфликтов прибегают к суду, однако стараются избегать тех норм, которые не носят императивный характер.

Таким образом, эти общества не полагаются ни на Бога, ни на государство, ни на право в нашем понимании. Ибо наше собственное мировоззрение основано на другом архетипе: подчинении.

Подчинение. Согласно учению ислама и христианства, Бог предшествует своему творению, которое создается им по собственному подобию[6]. Он существует перед тем, как становится создателем мира; он мог бы не создавать его вовсе или же создать по-другому; сущность, таким образом, первенствует над деятельностью. Вследствие этого человек подчинен власти и закону, находящимся вне его. В религии ислама закон идентифицируется с волей Аллаха, который провозглашает его устами Пророка в Коране; он обязателен для всех, включая носителей власти; исламское государство не стремится преобразовать общество и не располагает для этого средствами; оно лишь призвано обеспечить уважение к божественному закону.

Христианский мир, подобно исламскому, исходил из того, что закон предписан людям извне. Но христианская мысль эволюционировала от этого исходного пункта совсем в другом направлении: тот внешний авторитет, на котором базируются законы, представ-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 239

ляет уже не Бог, но государство, которое иногда именуется Провидением. Уже не Бог, но государство ставит перед собой цель усовершенствовать мир и изменить к лучшему общество с помощью права, часто смешиваемого с законом, высшей категорией среди источников (выше юриспруденции и доктрины), применяемым администрацией и судами государства, которым должны подчиняться все его граждане. Нормы приобретают такое значение, которого они лишены в обществах с иным архетипом; согласие и справедливость играют подчиненную роль. Общество стремится переложить свою ответственность на государство. Логика этого процесса обратна той, которая присуща другим архетипам. С одной стороны, противоположности исключают друг друга, вместо того чтобы сосуществовать, поскольку всеобщая связь в мире покоится не на взаимном притяжении его элементов, а на законах, привнесенных извне, различие понимается как конечный результат противостояния. С другой стороны, отрицается существование групп, так как их наличие противоречит государству самостоятельных и равноправных индивидов.

Архетип подчиненности, на первый взгляд, радикально отличает современное общество от традиционных, он порождает логику, согласно которой общество перекладывает свою ответственность на некое иное образование, в то время как по логике, присущей архетипам идентификации и дифференциации, общество ответственно само за себя и перед собой. Однако разница здесь все же не столь велика, как кажется. Ведь на практике в реальном обществе могут сосуществовать различные модели, кроме того, поведение отдельных групп людей в нашем обществе, как мы увидим, сходно с поведением групп людей в традиционных обществах.

Сосуществование различных моделей и логик в реальных обществах. Согласно М. Аллио, различные логики могут уживаться в одном и том же обществе и порождать различные общественные модели.

В целом группы, составляющие современное общество, подразделяются на приемлющие логику ответственности и отвергающие ее. Эта логика играет значительную роль в традиционных обществах; отсюда схожая манера поведения по отношению к обществу у тех групп, которые в нашем обществе подчиняются этой логике. Так, среди политико-административной верхушки во Франции «стремление к разнообразию» весьма велико, и осуществление власти происходит подчас по правилам, отличным от содержащихся в Конституции и учебниках права. То же относится к министерствам, партиям, профсоюзам: каждая из этих групп ссылается на свою частную компетенцию или на образ мышления, которые присущи только им. Это порождает настоящий свод неписаных правил (право здесь присутствует в скрытом виде, так как писаного кодекса высшей французской администрации не су-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 240

ществует), или же правил, зафиксированных в виде распределения должностных функций. Эти группы соперничают, но это соперничество чаще всего завершается молчаливым соглашением: Государственный совет приравнивается к законодателю, формулируя основные принципы права, и заставляет считаться с собой администрацию, контролируя соотношение между пользой и издержками ее деятельности; но, в качестве компенсации, он не вмешивается в деятельность правительства. Легко заметить и другие совпадения. Это касается и важности, которая придается принципу единогласия: его стремятся достичь посредством диалога (собрание комиссий), а также процедур смягчения и ограничения конфликтов: здесь прослеживается скорее стремление совместить интересы разных групп, чем соблюсти точные правила; в крайнем случае прибегают к арбитражу, вмешательство же суда носит исключительно редкий характер. Эти удивительные, казалось бы, совпадения объясняются одним общим обстоятельством – отсутствием высшей власти, способной в полной мере использовать свой авторитет. Это относится и к обществам с другими архетипами – идентификации и дифференциации. Но это также относится и к группам, стоящим на вершине политико-административной иерархии государства: будучи не в силах положиться на высшую власть, они принуждены самоуправляться на основе принципов, давно уже выработанных традиционными обществами.

Здесь речь не идет о большинстве индивидов, которые находятся в подчинении государства и его администрации: внутри общества действует другая логика – логика архетипа подчинения. Официальное право – право кодексов, законов, регламентов, преподаваемое на юридических факультетах, – регулирует отношения между людьми (по крайней мере их часть). Однако на пороге семейного очага его действие останавливается, возобновляясь лишь в кризисных ситуациях (развод), так как члены одной семьи, социальная дистанция между которыми сведена к минимуму, в целом разделяют идею о том, что государство не должно вмешиваться в пределы «частной жизни». Но в очень обширной сфере между семьей и государством граждане побуждаются последним следовать логике подчинения и положиться на официальное право и только на него, иными словами, на то, что юристы называют формальными источниками.

Этот урок не всегда идет впрок: существует много разновидностей неофициального права, которые регулируют процессы, целиком или частично находящиеся вне контроля государства, но о них учебники права умалчивают. Здесь можно говорить о закономерности: когда доминирующий архетип (имеется в виду архетип современного общества, т.е. архетип подчинения) вступает в конфронтацию с существующими многочисленными логиками, он узаконивает ту логику, которая ему соответствует в наибольшей сте-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 241

пени, и отбрасывает все остальные. Разрыв между реальностью и официальным правом в некоторых областях оказался столь очевидным, что следовало бы обратить внимание на это неофициальное право. Так, наряду с конституционным, административным, уголовным правом, существуют различные науки: политология, криминология и т.д. Но юристы очень не любят эти науки, определяя их как «вспомогательные» по отношению к праву, тогда как они раскрывают его сущность. Большинство юристов предпочитает держаться в тени государства и кодексов. Аллио отмечал: «Мифическая система учебников права перестает действовать, когда возникает необходимость определять позиции и принимать решения на более высоком уровне. В то же время она приходит на помощь потом, когда нужно убедить 54 миллиона французов в том, что право сводит конфликты к минимуму и что они должны повиноваться праву потому, что оно выражает их волю. Для общества в целом и для каждого из его членов цельная и рациональная видимость системы учебников права скрывает противоположную реальность, многообразную и противоречивую, которую помогает вскрыть антропология, стоящая на том, что осмысление мира есть осмысление права»[7].

Предыдущий | Оглавление | Следующий