Предыдущий | Оглавление | Следующий

Глава IV. Результаты влияния одних культурно-правовых систем на другие

«Право должно быть знаемо в мысли, должно быть системой в себе самом, и только в таком качестве оно может обладать значимостью у образованных наций. Если в новейшее время высказывался взгляд, что народы не обладают призванием к законодательству, то это не только оскорбление, но и нелепое мнение, будто при бесконечном множестве существующих законов не допускается возможность того, что даже отдельные люди способны привести их в последовательную систему, тогда как именно систематизирование, то есть возведение во всеобщее является бесконечным стремлением времени».

Гегель. Философия права, §211

«Есть известные понятия единообразия, которые овладевают иногда и великими умами ...,но неизменно поражают мелкие умы. Последние находят в них некоторого рода совершенство, которое они постигают, так как невозможно его не видеть: одинаковый вес в полиции, одинаковая мера в торговле, одинаковые законы в государстве, одинаковая религия во всех его частях. Но всегда ли это, без исключения, бывает уместно? Зло от перемены всегда ли бывает менее зла от терпения существующего порядка? Не состоит ли, скорее, величие гения в том, чтобы распознать, в каком случае нужно единообразие и в каком – различие?.. Если только граждане подчиняются законам, важно ли, чтобы они подчинялись непременно одинаковому закону?».

Монтескье. О духе законов, XXIX, XVIII

 

Раздел 1. Общая теория движения права

Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке

§ 1. Сосуществование между различными правовыми системами в колониальную эпоху

§ 2. Механизмы внедрения европейского права

 

Судьба правовых систем отчасти зависит от их пересечений, от вносимых добавлений, упразднений и вытекающих отсюда дроблений и распада. Эти связи между системами не являются исключительно достоянием нашей эпохи, мы обнаруживаем их и в далеком прошлом: кодекс Хаммурапи находил применение и за пре-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 185

делами Вавилона; греческое и римское право в ходе своего распространения включало в себя с определенными ограничениями, впрочем, достаточно широкими, многочисленные местные права. Современная эпоха характеризуется тем, что проникновение западных культурно-правовых моделей происходит гораздо быстрее и на более дальние расстояния, что значительно увеличило возможности передачи права – и это уже после колониальной эпохи. Влияние одних юридических систем на другие, вытекающее из этих растущих связей, как кажется, могло бы привести повсюду к установлению единообразного права, которое отвечает интересам колониальных и постколониальных государств. По крайней мере, в Черной Африке замечено, что традиционное право очень часто оказывает сопротивление новшествам современности. Мы посвятим изучению этой проблемы два раздела, и последовательно рассмотрим общую теорию движения права, механизмы юридической колонизации и формы сопротивления проникновению других правовых культур.

Раздел 1. Общая теория движения права

Передача права – это операция, с помощью которой – принудительно или без принуждения – какое-то право одним обществом передается другому, его принимающему. Принятие местной правовой системой иностранной правовой системы может свестись к простому сосуществованию этих двух систем: очень часто местные общины продолжают жить в соответствии с их старым правом, а новое право применяется только лишь государственными учреждениями общества–преемника нового права. Однако может иметь место и более глубокий процесс проникновения одной правовой культуры в другую. Причем он может быть односторонним (только одно право подлежит изменению иди упразднению) либо взаимным (при контакте друг с другом каждое право претерпевает изменения).

Проблема рецепции права всегда привлекала внимание юристов. Гораздо меньше мы встречаем юристов, которые задают себе вопрос об эффективности подобных рецепций там, где имеет место и включение традиционного права. На самом деле, если передача права требует всегда, чтобы для этого были созданы определенные условия, то вместе с М. Аллио[1] мы вправе задать себе вопрос, а не является ли эта передача чисто иллюзорной в силу специфичности традиционных культур. Эта специфичность может рассматриваться с двух позиций: с точки зрения призна-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 186

ния права как общественного регулятора и с точки зрения правовых ценностей.

Ограничение права в традиционных обществах. М. Аллио отметил такую особенность: многие убеждены, что господство права считается идеалом только в западном мире, что большое количество обществ равнодушно к праву и что, в частности, те общества, которые мы называем первобытными, рассматривают рождение и развитие права как несчастье. В этих обществах, которые защищаются от права, оно якобы рождается с трудом, развивается слабо, и если имеется стремление перенести туда какое-либо право, появившееся и развившееся где-то в другом месте, то здесь, как правило, мы сталкиваемся с неудачей[2].

Безусловно, необходимо разобраться в нюансах этого утверждения. Не все традиционные общества имеют одинаковую структуру; как правило, чем сложнее структура, тем значительнее роль права в обществе. Однако надо отметить, что в целом в наших обществах праву придают гораздо больше значения, чем в вышеупомянутых обществах. Мы считаем оправданным распространение права, так как оно обладает защитным характером. Однако в некоторых случаях (дружественные или семейные отношения, сожительство, кровесмесительная связь, эфтаназия, предохранение против СПИДа, «матери-носители» зародышей и т.д.) мы считаем, что вмешательство права должно быть минимальным или же оно должно совсем отсутствовать: здесь пусть работают неправовые формы социального урегулирования; в работах Ж. Карбонье указывается также, что и в наших обществах бывают времена и места, где право отсутствует. Наличие права или его отсутствие являются общим явлением для всех обществ, однако традиционные общества отдают предпочтение неправовым формам в ущерб правовым (термины «право» и «правовой» просто не существуют в языке большинства этих обществ), тогда как современные общества делают совершенно противоположный выбор.

М. Аллио считает, что традиционные общества применяют в отношении права различные средства контроля, чтобы оно не захватило все сферы социальной жизни, в то время как П. Кластр и М. Салинс убеждены, что традиционные общества делают все, чтобы

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 187

не попасть в зависимость от принудительной политической власти и уберечься от отрицательных последствий развития производительных сил. Право действует прежде всего в прерывном пространстве через посредство различных групп, которые и составляют общество (власть главы не распространяется прямо на отдельные личности, а касается домов, родов, ячеек родов, представленных их главами). Кстати, право отмечено печатью тайны: обычаи соседей, как правило, неизвестны, – и это неведение стараются сохранить как можно дольше, – что облегчает применение устного права. И наоборот, история наших государств показывает, что оглашение права является знаком крупного социального потрясения (создание Законов XII Таблиц и борьба между патрициями и плебеями в Риме). Более того, каждая группа стремится создать свою правовую сферу: изучение мести и систем земельных отношений нам это продемонстрировали с очевидностью. И наконец, право довольно часто бывает неопределенным и неимперативным (по двум идентичным спорам не обязательно могут быть вынесены одинаковые решения, положения обычного права могут не применяться, если стороны решат по-иному); право очень часто переплетается с мистическими и религиозными верованиями, которые иногда очень трудно различимы.

Все эти черты не прошли незамеченными для западных наблюдателей. Но они их интерпретировали с этноцентрических позиций как несовершенство первобытного права. Впрочем, речь не идет об атрофии, а о процессах, направленных главным образом на освоение, учреждение и увековечивание плюральной структуры общества. Право должно выражать социологический плюрализм, отсюда и все эти предосторожности, цель которых помешать порождению единообразия, причем таким образом, чтобы в то же время право служило укреплению единства общества, так как в соответствии с традиционной мыслью это единство основано на взаимодополняемости функций и размеров различных групп.

Нетрудно понять, что при таких условиях операция, которую мы охарактеризовали как «передача права», не имеет практически никакого смысла в этих обществах: зачем и как передавать право, которое должно по возможности держаться в тайне и выражать в своем партикуляризме суть группы, где оно родилось? Отсутствие ответов на этот вопрос выносит приговор самому принципу передачи права. К тому же, реализация задачи передачи права традиционными и современными обществами очень затруднена в силу того, что культурно-правовые ценности в этих обществах сильно отличаются.

Современные и традиционные правовые ценности и их различия. В общих чертах их рассмотрение сводится к четырем основным моментам: роль времени, место личности, отношения между правом и человеком, абсолюты закона.

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 188

Роль времени. Нам уже известно, что если обычаи неоднократно доказывают свою способность эволюционировать, то в этом случае традиционные общества отдают предпочтение управлению в соответствии с прошлыми традициями и избегают учреждения процедур изменения права из опасения, что они могут стать достоянием какой-либо одной группы в ущерб обществу в целом (любая авторитарная власть стремится монополизировать обязанность провозглашать право: разве абсолютист Ж. Воден не подчеркивал, что именно на законодательном уровне в полной мере проявляется королевский суверенитет?). Таким образом, можно сделать вывод, что время не является творцом права (приобретательная давность отсутствует); группы – неизменные в своем составе – ценятся больше, нежели эфемерный индивид. Подобная верность традициям прошлого нам небезызвестна: праздники и годовщины, нечто вроде семейных литургий – все это то, к чему мы, кажется, сильно привязаны, а периодическая повторяемость этих «обрядов» как раз и свидетельствует о нашей верности традициям прошлого. И все-таки мы ценим больше перемены: подражанию мы, кажется, предпочитаем нововведение. Как пишет М. Аллио, «в традиционном обществе человек использует прошлое, на Западе он становится творцом будущего».

Место личности. Традиционные общества не отвергают личность, но рассматривают ее главным образом в контексте групп, в которые она входит. В современных обществах все наоборот. Определяющая роль больше не принадлежит группе, наоборот, индивид своим вступлением куда-либо дает начало группе. Так, по мнению школы естественного права, только индивидуум происходит от Природы, а общество – это в той или иной мере искусственное создание. Нам известно, что затушевывание роли традиционных групп в пользу индивидуума выгодно государству. Однако современные общества не обязательно являются индивидуалистскими. Довольно часто государство объединяет отдельных индивидов в группы, иногда оно даже обязывает создавать или вступать в кооперативы, профсоюзы и т.д.

Однако эти современные групповые формирование сильно отличаются от групп в традиционных обществах: как правило, они функционируют на принципах эгалитаризма (голос одного индивида равен голосу другого) и мажоритарности (решения принимаются при абсолютном или относительном большинстве), в то время как традиционные общества характеризируются иерархичностью и единодушием.

Овладение человеком права. Если традиционные общества имеют тенденцию к ограничению права, то современные общества полагают, что они могут пользоваться им, чтобы господствовать над временем. Для этого они прибегают к различным инструментам, таким, как кодификация и планирование. Но закон остается

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 189

самым простым инструментом для организации правового будущего.

Абсолюты закона. В традиционных обществах считается, что приобщенность к миропорядку сохранилась благодаря мифам и их ритуальным повторениям. Современные общества изобрели другие абсолюты, на которые ссылается закон. Первый абсолют – это абсолют самого права как такового: египтяне и месо-потамцы считали, что астрологический закон и королевский закон предписывались всем и вся как вечный принцип. Со времен Древней Греции абсолют уже перемещается в сферу природы: закон оправдывается не потому, что он закон, а потому, что он соответствует естественному порядку вещей. Чтобы открыть этот порядок вещей, западному опыту понадобилось пройти два пути. В первом случае опирались на Разум: авторы, которые с середины средневековья участвовали в возрождении римского права, прославляли его соответствие Разуму и Природе (в конце XVII в. юрист Феррьер пишет: «Римские законы были установлены на естественной основе и на принципах справедливости; это божественный луч, который Господь послал людям»). Во втором случае – на традицию: с XIII в. английские королевские судьи ссылаются главным образом на прецедент, положивший начало системе Common Law.

Но в современную эпоху (с XIX по XX век) мы испытывали все больше и больше трудностей в том, чтобы согласовать многообразие правовых систем с многообразием естественного порядка вещей. Поэтому абсолют закона претерпел еще одно смещение: в наши дни законодательный инструмент более не служит для того, чтобы прежде всего установить какой-то естественный или рациональный порядок, а используется для установления того порядка, которого общество хочет достигнуть, который оно определяет в своих идеологиях, программах и проектах. Совершенно точно подметил М. Аллио, что эти различные абсолюты закона являются тоже ничем иным, как мифами. Но ценности, которые они учреждают, имеют глубокое отличие от ценностей традиционных обществ. Однако если мы будем рассматривать различные способы правовой аккультурации в зависимости от данной типологии абсолютов закона, то мы заметим, что в некоторых случаях традиционные общества смогли перейти от их собственной системы мифов к системе мифов закона.

Формы правовой аккультурации. Теория М. Аллио проводит соответствие между абсолютами закона и степенями правовой аккультурации, каждая из которых определяется каким-то принципом и согласуется с изменением политической структуры.

Степени правовой аккулътурации. При отождествлении закона с абсолютом мы имеем дело с той степенью аккультурации, которая относится к обществам, переходящим от мифа к закону с

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 190

принятием чужого закона, божественный характер которого делает его бесспорным (например, распространение исламского права). В данном случае аккультурация имеет принудительный характер. В том случае если абсолют закона присутствует в природе, то соответствующая данному случаю степень аккультурации касается тех обществ, где их собственное право изменяется в пользу того права, которое они считают более естественным или более разумным (например, принятие римского права на Западе с XII в.; введение французского Гражданского кодекса в различные европейские законодательства). В данном случае аккультурация имеет ассимиляционный характер. Когда же абсолют закона находится в рамках идеологического выбора, то соответствующая ему степень аккультурации затрагивает те общества, которые изменяют свою правовую систему в зависимости от внешней модели (например, независимые государства стран третьего мира, которые поступили таким образом, когда им надо было выбирать между либеральной и социалистической системами). Здесь уже аккультурация осуществляется путем введения нового толкования понятия.

Степени политической структуризации. Существуют определенные параллели между правовой аккультурацией и изменениями политических структур. Когда какое-то общество переходит от традиционных мифов к мифам закона, оно претерпевает также переход к более концентрированным формам политической власти (например, традиционные общества, объединенные в огромные религиозные империи). Когда какое-то общество принимает право, которое считается соответствующим естественному порядку и разумной организации, то это общество часто переходит также к государственной форме власти (например, традиционные общества в колониальную эпоху, где рациональность государственного права противопоставляется архаизму обычаев). Когда общество поручает праву реализацию какой-либо идеологии, то государство старается доминировать здесь, что ему удается в той или иной мере (в качестве примера можно привести руководителей стран третьего мира, которые при достижении независимости положились на государство, чтобы создать будущее своим обществам).

Диапазон форм и степеней аккультурации достаточно широк и выходит за рамки форм передачи права, которые нас интересуют, это касается именно тех форм, которые в ходе аккультурации возникают между традиционными и современными обществами. Тот факт, что эта передача вообще возможна, может показаться парадоксальным: если уж правовые ценности настолько различаются в традиционных и современных обществах, то каким образом могут совмещаться? Как мы это увидим – большой ценой.

Стоимость правовых передач в традиционных обществах. Вообще-то правовые передачи проходят удовлетворительно, т.е. без

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 191

особых потрясений в обществе-рецепторе, только тогда, когда это общество побуждается к изменениям, которые делают необходимым принятие нового права, и когда передаваемое право исходит от общества, основные черты которого больше не отличаются от черт общества-рецептора (заимствование законодательств между древнегреческими государствами), или рассматривается им как независимое от общества, в котором оно родилось, и возможное для принятия любым другим обществом (например, принятие исламского права во многих мусульманских странах или принятие европейского права многими государствами третьего мира). Итак, если колонизация вызвала глубокие изменения в традиционных обществах, то два других условия не могли быть выполнены. Так что в большинстве случаев, как считает М. Аллио, либо передача права не что иное, как иллюзия, либо цена этой передачи очень высока: это может быть распад структуры общества-рецептора либо искажение сути передаваемого права. Рассмотрим каждую из этих гипотез.

Пусть передача права не состоялась либо состоялась частично. Именно к такому результату приходят чаще всего в странах Черной Африки. Так, например, в XIX в. Франция распространила свое право в Африке. Но сопротивление, оказанное местным населением, вынудило суды сохранить ему личный статус, который в конце концов был закреплен законом. Образовалась некоторая двойственность: традиционное право продолжало существовать в семейной и земельной областях, особенно это касалось сельской местности, а новое право управляло государственными институтами, администрацией, новой экономической жизнью. Во время образования молодых независимых государств наступление против традиционных прав усилилось и закон, во имя требований развития, очень часто прибегал к упразднению обычаев. Но на практике, как мы это увидим дальше, местные общины продолжали оказывать сопротивление государственному праву.

Однако бывает и так, что общество-рецептор не обладает способностью к подобному сопротивлению. В этом случае местное право исчезает постепенно, уступая место новому импортируемому праву: собственно говоря, в данном случае это уже не аккультурация, а правовая декультурация. На наш взгляд, именно эта печальная судьба постигла общества инуитов после окончания второй мировой войны.

Но самое худшее – это далеко не всегда неоспоримое: в некоторых случаях передача осуществляется ценой искажения передаваемого права. Поэтому принятие в Риме в конце II в. до н. э. jrus gentium (право народов) означало меньше всего принятие правовых институтов других народов; это означало то, что римляне прибегали к использованию общих принципов (справедливость, правдивость), которые в них усматривали магистраты и которые

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 192

в действительности были принципами стоицизма. Так же действовали и юристы средневековья, которые, провозглашая превосходство римского права, во многом изменяли его, чтобы приспособить к нуждам эпохи.

Хотя мы и не располагаем достаточно глубокими историческими данными для того, чтобы иметь возможность правильно оценить эволюционные процессы, имеющие место в Черной Африке, можно, однако, предположить, что сопротивление, которое оказывается европейскому и государственному праву, объясняется не только тем, что от него отказываются, но и тем, что это право претерпевает искажения: некоторые страны применяют европейские правовые методы для защиты такого общинного института, как приданое, а также практики общинного распределения земель.

Таким образом, передача современными обществами права традиционным обществам в большинстве случаев не может быть осуществлена в полном объеме либо влечет за собой тяжелые последствия. Когда же, несмотря ни на что, эта передача навязана колонизацией и принята новыми независимыми государствами, то цена этого очень высока: в результате такой аккультурации закрепление победы государственного права может и не состояться.

Раздел 2. Правовая колонизация в Черной Африке

Под понятием «правовой колонизации» мы здесь главным образом будем понимать явления правовой аккультурации, вызванные европейской колониальной экспансией, причем предпочтение будет отдаваться изучению этих явлений в Черной Африке (в основном франкоговорящей)[3]. Явления эти начались в колониальную эпоху, но они значительно пережили это время: во время национально-освободительных движений большинство африканских государств подчеркнуто подтвердили свой выбор в пользу государственной модели. Хотя европейская колонизация и сыграла большую роль, она была не единственной, которую пережила Африка: ислам там также имел распространение и существует до сих пор. С другой стороны, колонизация является лишь одним из способов правовой аккультурации.

Ситуации, которые мы рассмотрим, представляют собой лишь ограниченную и локализованную серию конкретных случаев пра-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 193

вовой аккультурации. Место, которое мы им определяем, нам кажется вполне оправданным ввиду большого количества материала, которым мы располагаем в отношении затронутых здесь обществ. В колониальную эпоху, вследствие введения европейского права, создалась ситуация, когда сосуществовали правовые и судебные системы традиционных и современных обществ. К этому времени можно отнести и начало применения основных механизмов аккультурации. Аккультурация получит свое дальнейшее развитие и после достижения независимости, когда руководители новых молодых независимых государств будут в основном осуждать традиционное право во имя императивов развития.

§ 1. Сосуществование между различными правовыми системами в колониальную эпоху

Многообразие правовых систем в Черной Африке отмечалось еще задолго до колониальной эпохи. С одной стороны, каждое общество имело свои мифы и обычаи. С другой стороны, в некоторых странах с местными обычаями соседствовало исламское право. И только лишь в XIX в. к этому правовому массиву добавилось европейское право. Однако, как мы это увидим далее, правовая аккультурация в результате принятия ислама имеет другую природу, нежели аккультурация, принесенная европейской колонизацией.

Правовая аккультурация в результате исламизации. Ислам пришел в Черную Африку в VII в. и в настоящее время мусульмане составляют большинство в целом ряде стран, в частности, в Мавритании, Нигере, Сенегале, Гвинее, Мали и т.д., меньшинство мусульмане составляют в таких странах, как Габон, Заир, Народная Республика Конго и т.д. В таких странах, как Камерун и Чад, количество мусульман примерно такое же, как и представителей других религий. Таким образом, мусульманское право может доминировать, пребывать в меньшинстве или же применяться совместно с местным правом. Но важно отметить, что в большинстве случаев передача исламского права осуществляется путем приспособления его к местным правам: так образовалось обычное исламизированное право. И это по многим причинам.

Сперва заметим, что школа маликитов – доминирующая школа в Западной Африке – является из всех исламских течений школой, оставшейся ближе всех к доисламскому арабскому традиционному праву, которое присуще бедуинам центральной Аравии: последние, как и африканцы, обладали социальной системой общинного типа и устным правом. С другой стороны, образ мышления и рассуждения мусульманского юриста придают больше значения фактам, нежели это имеет место в романо-германских сие-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 194

темах, и это его больше сближает с африканскими традициями. И, наконец, существует большое количество совпадений в содержании исламских норм и норм африканского права. Эти совпадения и объясняют тот факт, что характер решений, принимаемых исламизированным обычным правом, поддерживает иногда таким образом определенное равновесие между этими двумя типами норм.

В настоящее время ислам переживает в Африке обновление, впрочем, это касается и других частей света. Само по себе это явление только лишь подчеркивает противоречия, которые существуют между двумя школами, причем эти противоречия стали особо чувствительны в африканских государствах со времени обретения независимости. Сторонники западных моделей нацелены на замену местного и мусульманского права государственным правом западного типа. Поборникам ислама нужно покончить с искажением исламского права, проистекающим из компромиссов, возникших из-за столкновения с традиционным правом: исламизированному обычному праву и западному праву должно прийти на смену исламское право, восстановленное в своей чистоте и целостности. Если это второе течение победит, то исламское право станет правом государства, если же победа будет на стороне первых, то исламское право превратится в народное право (folk law), право неофициальное. В обоих случаях мы сталкиваемся с концом многовекового опыта правовой ак-культурации, которую можно считать удавшейся. К сожалению, этого нельзя сказать об аккультурации, которую вызвала европейская колонизация.

Правовая аккультурация в результате европейской колонизации: общая проблема. Недавно канадский автор Брэдфорд В. Морс предложил общую модель, которая позволяет рассмотреть все возможные вариации соотношения местного права с правом страны-колонизатора[4].

Разрыв может быть почти полным: контакты имеют место только при эмиграции или конфликте законов (в качестве примера можно привести отношение некоторых колоний Великобритании в Северной Америке в XVII в. к некоторым индейским народностям, с которыми они заключили договоры).

Может иметь место сотрудничество. Некоторые критерии (территориальные, субъектные или объектные) определяют компетенцию различных судебных систем. Таким образом, можно сделать вывод, что суды и колониальное право будут применяться одновременно и к колонистам, и к местному населению во всех

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 195

сферах и в последовательно колонизуемых зонах, в то время как местное право будет применяться только там, где территория обжита только местными жителями и во всех сферах.

Интеграция свидетельствует о более высокой ступени подчинения местного права: местное право включается в право колонизатора во всех сферах, где не существует явных противоречий (семейное право, как правило, сюда обычно не включается). Данное включение может вылиться в искажение традиционного права в той мере, в какой в некоторых случаях (например, в английских колониях в Азии и в Африке) колониальные власти заставят ими же созданные судебные органы применять местное право.

Более грубое решение – это когда местное право просто-напросто отбрасывается, так как колонизатор или последующее государство находят его слишком «примитивным». Так, например, австралийские суды отбросили право коренных жителей; точно так же поступили многие африканские государства в период достижения независимости, отказавшись признать правовую ценность традиционного права.

Сотрудничество и интеграция являются очень тонкими методами. Их применение может сопровождаться неуловимыми ухищрениями, которые имеют целью замаскировать то, что в действительности они осуществляют правовую декультурацию в ущерб традиционному праву. Можно использовать договорную форму, законодательство или судебную практику, чтобы придать законную силу традиционному праву, которое становится по существу частью государственного права. (В качестве примера можно привести Конвенцию бухты Джеймса, которая применяется в квебекской Арктике у инуитов и у индейцев кри.) Очень часто исполнение судебных и полицейских функций поручается местным жителям или метисам (например, мировые суды индейцев и метисов в Северной Америке).

Создание раздельной судебной системы является еще более тонким делом и позволяет с большим успехом вводить изменения: государственные и региональные власти разрешают учреждение «местных судов» (например, некоторые племенные суды в США), которые функционируют в действительности точно так же, как и суды общего права. В некоторых случаях власти идут дальше, давая полную свободу племенным властям при выборе способа разрешения спора (в качестве примера можно упомянуть некоторые индейские резервации в США).

Однако было бы ошибочно думать, что из этой автономии вытекает обязательно систематическое применение традиционного права. В действительности этнические меньшинства испытывают давление со стороны образа жизни общества в целом (и нужно признать, что, в частности, в Арктике нет нужды навязывать в принудительном порядке местному населению, чтобы оно приняло

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 196

этот образ жизни как свой, так как подражание колонизатору встречается довольно часто), и мы вынуждены констатировать, что в Северной Америке многие племенные суды воспроизводят западную правовую модель.

Какими бы ни были нюансы в применявшихся различных способах аккультурации, мы приходим к выводу, что в своем большинстве они применялись в ущерб традиционному праву. И если в некоторых странах мы еще и сегодня наблюдаем сопротивление, которое традиционное право оказывает давлению колонизаторов и постколониальных государств, так это вовсе не из-за их более или менее гибких методов, которые, как мы уже видели, были всегда направлены на то, чтобы обеспечить превосходство государственных прав, а благодаря воле местных общин, желающих сохранить свое право и свой исконный образ жизни. Как мы увидим дальше, именно в Африке это сопротивление имело больше всего успеха.

Правовая аккультурация в результате европейской колонизации: пример Черной Африки. В Черной Африке почти все колониальные государства, предписывая обязательное применение европейского права в определенных случаях, гарантировали соблюдение традиций и обычаев колонизованных народов. Эта тактика проистекает из методов, описанных выше, и касается, в частности, сотрудничества. Но как мы уже отметили, это сотрудничество на практике осуществляется в ущерб местному праву. Для этого использовались различные способы, и все они применялись с единственной целью – сместить существующую между местным и современным правом границу в пользу последнего и сделать так, чтобы местное право рассматривалось как противоречащее цивилизации или как мешающее колониальному господству. Законодатель и судья выступали заодно при разделе правовых сфер, вдохновляемые этими принципами[5].

Законодатель определяет современному праву его сферы действия. Здесь затрагиваются и некоторые блага: земли, подвергшиеся процедуре регистрации, которая, как полагается, лучше гарантирует их статус и которая в действительности закрепляет полную или частичную отмену традиционного земельного права. К используемым критериям относятся в особенности субъектный и объектный критерии. Субъектный критерий: современное право применяет к некоторым лицам либо полностью, либо частично, если указанные лица сделали выбор в его пользу при определении законодательства для рассмотрения какого-то конкретного правового отношения. Эти способы не совпадают с личным характером законов в том смысле, что африканец, а не только

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 197

европеец, мог быть подчинен современному праву. С другой стороны, эти различия дают преимущество современному праву: когда в большинстве случаев заинтересованные лица могут делать выбор в пользу современного права для совершения особого правового акта и когда (после окончательного отказа от личного статуса) обратный выбор в пользу традиционного права запрещается. Объектный критерий: в некоторых областях современного права применяется вместо традиционного права. Это может объясняться, например, моральными принципами, входящими в понятие колониального общественного порядка: так были запрещены членовредительство и телесные наказания под страхом уголовной ответственности. В действительности этот колониальный общественный порядок проистекал из отбора, который осуществлял колонизатор в сфере традиционного права, опираясь меньше на требования морали и руководствуясь больше нуждами колониального предприятия. Так как в целом семейное право было мало затронуто современным правом, то в некоторых случаях оно представляло такие черты (левират, сорорат, полигамия, фиктивный брак, легкая процедура развода и т.д.), которые, как считалось в то время, могли противоречить общественной морали. Итак, их оставили нетронутыми. Хотелось бы верить, что это сделали из уважения к населению. На самом деле эта сдержанность объясняется опасениями того, что, если тронут местные обычаи, то вызовут тем самым открытое непослушание населения.

Современное право может также применять объектный критерий в тех областях, где традиционное право рассматривается как недостаточное или неадекватное (административное право, право на работу, коммерческое право, обязательства и т.д.). Впрочем, во всех европейских колониальных законодательствах современное право было задумано как общее право, к которому нужно было прибегать в случае, когда традиционное право молчало. Мы еще увидим, что во всех этих случаях современное право, применявшееся в колониях, было совсем не обязательно идентичным тому, которое действовало в метрополиях.

В своих действиях судья всегда руководствуется одними и теми же принципами. Почти во всей Африке существовало два вида судебных органов: правосудие «традиционное» и правосудие государственное: дуализм, который, казалось бы, должен был гарантировать соблюдение традиционного права. Однако характер этого дуализма был таков, что он стал одним из преимущественных путей аккультурации. На самом деле, если традиционные судебные органы применяли только традиционное право, то государственные суды высказывали свое мнение, пользуясь как современным правом, так и традиционным (когда одна из сторон имела современный статус, а другая – традиционный либо когда обе

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 198

стороны, имевшие традиционный статус, старались осуществить свой выбор в пользу государственного суда) А ведь в этом последнем случае государственные судьи испытывали часто влияние их западного юридического образования и искажали традиционное право, приспосабливая его к современному праву и принуждая его с должным уважением относиться к письменным документам, отдавать предпочтение индивидуальным отношениям, соблюдать право выхода из общей собственности, выполнять предписания и т д.

Кроме того, современное право имело и другое преимущество любой судья, традиционный или государственный, мог поставить его выше традиционного права, если последнее противоречило колониальному общественному порядку или не могло предложить решение, которое было бы разумным или достаточным. Нужно отметить, что если эти явления и были общими для всех колоний, то интенсивность их проявления везде была различна. Британский колонизатор, находясь под влиянием Common Law, старался ограничить давление, оказываемое на местные традиции государственными судами, и способствовать по возможности развитию традиционного правосудия. Во франкоговорящей Африке мы наблюдаем обратную картину: решения традиционных судебных органов признавались только тогда, когда их можно было применять к арбитражу; здесь старались разрешать споры традиционного права с помощью государственных судов. К тому же, и это очень важно подчеркнуть, эти традиционные судебные органы уже испытали влияние аккультурации. В действительности речь уже шла не об инстанциях по разрешению конфликтов, существовавших до колонизации, а об организованных государством судебных органах, предназначенных для рассмотрения дел в сферах действия традиционного права. Государственное право, сильно отмеченное европейским правовым опытом, развивалось, как мы видим, и во время, и после колонизации в соответствии с определенными механизмами, которые нам предстоит теперь рассмотреть.

§ 2. Механизмы внедрения европейского права

Как мы уже знаем, европейское право было частично изменено при передаче другим государствам: установление колониального общественного порядка не привело к полному изменению права, применяемого в метрополии. Однако традиционное право вообще никогда не внедрялось в колониальное право. Напротив, механизм реинтеграции местных обычаев свидетельствует о постепенном искажении этого традиционного права в результате влияния экзогенных правовых ценностей.

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 199

Новая интерпретация обычаев. Она не так бросается в глаза, как законодательные реформы, но имеет более глубокий характер: внешне обычай как будто бы остается нетронутым, потому что новое толкование сначала ограничивается приданием новых правовых значений старым традициям. Но вскоре, в силу изменения экспликативных принципов, начинает меняться и содержание обычаев, которое подчиняется теперь новым ценностям, пришедшим извне, от чужой культуры.

Новая интерпретация является самым тонким инструментом для того, чтобы объединить различные логики, в данном случае – традиционного права и современного. Нужно сказать, что в одном и том же мысленном (и правовом) пространстве могут встречаться различные логики. Они либо сталкиваются, и тогда это конфликт, либо, что тоже довольно часто, они сосуществуют. Это сосуществование проходит через новую интерпретацию, но разрешается оно окончательно исчезновением старых ценностей Это сосуществование может также выразиться в разделении сфер: принимается подчинение различным нормам в своей личной жизни или в общественной (например, известно, что в Японии материальная жизнь имеет ярко выраженный прозападный характер, в то время как семейные отношения остались традиционными).

Во всех описанных случаях «притирки» между старым правом и новым осуществляются более или менее спонтанно. А в других случаях правовая аккультурация явилась результатом применения более жестких механизмов и большего масштаба: запись обычаев и кодификация.

Запись обычаев. Запись обычаев – очень старый способ, который часто применялся при приходе новой власти. При централизации новой власти наблюдается тенденция навязывания ею обществу более единообразного права, которое она делает общественным и более абстрактным; эти два последние фактора были достигнуты благодаря переходу к письменным документам (запись римско-варварских законов после падения Западной Римской империи, проводившаяся в уже прошедших аккультурацию варварских королевствах в результате их контактов с греко-римскими ценностями).

В конце средневековья через этот процесс прошла Франция. Король отдал приказ об официальном записывании обычаев под предлогом того, что все труднее становилось определять содержание обычаев из-за противоречивых претензий сторон, за этот предлог ухватились королевские судьи, взяв тут же идею Разума, упоминаемую канонистами долг судьи в том, чтобы контролировать обычай для того, чтобы четко выделить правило и сделать так, чтобы это правило разумно применялось. Система обычаев была далека от упадка, когда королевское право начало свои «захватнические» действия путем их записи. Население прекрасно

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 200

знало свои обычаи, чего нельзя сказать о судьях, получавших образование в духе римского права и бывших выходцами из географических районов, сильно отличавшихся от тех, которые входили в их юрисдикцию. В реальной жизни обычай стал оружием местного населения против судей, навязанных им извне, т.е. центральной властью. С тех пор для королевской власти стало настоятельной необходимостью держать обычаи под своим контролем. Позаботились и об официальной записи, которая одновременно часто вносила искажения в обычное право, которое изменили так, чтобы лучше его «модернизировать» к моменту его закрепления на бумаге. После такой записи ученые мужи, сравнивая различные редакции, постарались выделить сходные места с тем, чтобы потом выработать общее обычное право.

Все эти процессы имеют потрясающие параллели с тем, что имело место во французских колониях с начала XX в. Об этом свидетельствует доктрина Рума, по которой моделировались официальные принципы. В 1905 г. губернатор Рум предписывает судьям собрать сведения, которые явятся основой для составления общего свода постановлений обычного права. Судьи должны были им пользоваться, чтобы давать четкое определение обычаям, чего им часто недоставало, и обобщать различные случаи, с которыми они вынуждены были сталкиваться. Рум при этом утверждал: «Наше твердое намерение соблюдать обычаи не может нас заставить избавить их от воздействия прогресса, помешать их регулированию или улучшению. С помощью самих туземных судов постепенно станет возможным создание рациональной классификации, обобщение обычаев в соответствии с социальным положением жителей, все большее их соответствие не правовым доктринам метрополии, которые могут им противопоставляться, а основным принципам естественного права – первичного источника всех законодательств». Другой губернатор, Р. Делавинетт, в 1931 г. предпринял попытку опровергнуть доктрину Рума, выступая с критикой попыток редактирования обычаев Берега Слоновой Кости: «Что это за африканский обычай, где наказание европеизировано? ... Питающие его корни больше не получают духовной пищи. Отменив божьи суды как одну из форм представления доказательств, ограничив дачу клятв на фетишах или Коране, не принимая во внимание сверхъестественные элементы, которые связывали с личностью судей, лишая вождей их судебной власти и призывая заседать в судах в качестве асессоров людей, которые больше не являются ни посвященными, ни вдохновенными представителями Африки, разве с помощью всего этого мы не выпотрошили обычай и не лишили его собственной сути?... Когда мы говорим, что судим в соответствии с обычаем, мы подразумеваем, что начинаем судить сам обычай в соответствии с Кодексом... Если вы ставите обычай в зависимость от вашего Кодекса, если вы его подразде-

Рулан Н. Юридическая антропология. – М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 201

ляете на категории, вы социально убиваете коренное население. Вы воздвигаете красивые абстракции, в которых ваши подсудные обезличиваются. Вы поощряете тем самым уничтожение корней»[6].

Восхитительная ясность! Однако совсем не эти аргументы объясняют малочисленность откликов на доктрину Рума: приоритет был отдан экономическим преобразованиям, диктовавшимся необходимостью «освоения» земель, которые должны были быть реализованы «современными» методами ведения хозяйства. Но в 1931 г., когда Р. Делавинетт осудил идеи Рума, доктрина генерал-губернатора Бревье оказала ей честь: теперь нужно было приступить к официальной записи обычаев, а их редакция вошла бы в свод обычного права Французской Западной Африки (ФЗА). В действительности же, доктрина Бревье увенчалась в 1937 г. лишь публикацией текстов обычаев, значение которой оказалось ниже ожидаемого результата: ярко выраженный этноцентристский характер опросных анкет и отсутствие у опрашивающих этнологических знаний явились причиной этой неудачи. Другие попытки подобного рода с более серьезным научным подходом предпринимались в 1940 г. и 1960 г. во Французской Экваториальной Африке (ФЭА), на территориях, находившихся под опекой Франции, и в бельгийском Конго. С одной стороны, однако, это мероприятие было выполнено фактически неофициально, а с другой стороны, пробил час народно-освободительных движений: новые африканские руководители, ориентируясь на национальное единство и экономическое развитие, полагали, что достижение этих целей будет надежней, если создать различные кодексы на основе европейских моделей, чем пользоваться традиционным правом, хотя последнее уже и создано. Разрыв здесь лишь только кажущийся, ведь редактирование обычаев и кодификация тоже диктовались одним желанием, а именно – уменьшить влияние традиционного права. Однако прошло более ста лет, а результат не достигнут, несмотря на то, что на континент обрушился целый каскад кодексов.

Предыдущий | Оглавление | Следующий



[1] См.: Alhof М. L' acculturation juridique. // Ethnologie generate. Paris, 1968. P. 1180–1236.

[2] Этот выбор касается не только обществ с государственным образованием. Известно, что в Древнем Китае управление с помощью законов считалось хорошим только для варваров. Конфуций утверждал: «Если народом управляют с помощью законов, а единообразная норма поддерживается с помощью кары, то народ будет стараться ее избежать и у него не будет чувства стыда. Если же народом управлять с помощью добродетели, а единообразная норма будет поддерживаться с помощью обрядов, то народ приобретает чувство стыда и тем самым становится лучше».

[3] О путях проникновения французского частного и публичного права в Черную Африку в пользу колонизации и о заимствовании этого права африканскими законодателями по достижении независимости см.: Hilaire J. Nos ancetres les Gaulois // Annales africames. 1964. P. 7–77.

[4] Morse В. W. Indigenous Law and State Legal Systems Conflict and Compatibility Dordrecht. 1988 P. 101–120

[5] См : Revue Senegalaise de droit. 21 (1977). P. 21–44.

[6] Delavignette R. Les vrais Chefs de 1'Empire. Paris, 1931. P. 151.










Главная| Контакты | Заказать | Рефераты
 
Каталог Boom.by rating all.by

Карта сайта | Карта сайта ч.2 | KURSACH.COM © 2004 - 2011.