|
Сегодня |
||
УНИВЕРСАЛЬНЫЙ УЧЕБНИК |
||
Предыдущий | Оглавление | Следующий
Философия права и юриспруденция
Земная жизнь состоит в постоянном движении, в постоянном
видоизменении, не теряя своего существа. Каждый живой организм представляет две
стороны; во-первых, он заключает в себе движение, сочленение, состоит из разных
членов, которые, однако, поддерживаются единством, душой организма; во-вторых,
отношение к более высшему целому, в котором он движется и членом которого он
считается. Он имеет двоякое движение, подобно земле, которая вращается около
своей оси и вследствие этого распределяет по своей поверхности свет, источник
ее разнообразных образований, и около солнца, вследствие чего она является членом
высшего организма.
Точно то же самое нужно сказать и об историческом факте,
который мы называем правом. Такое же самое различие делает право одновременно
предметом особенной науки – юриспруденции и общей – философии.
Думали различать так называемое положительное и философское
правоведение таким образом, что первое имеет дело с действительным правом,
следовательно, с нечто положительным и историческим; философия же права
занимается правом, которое не дано в действительной жизни, которое, напротив,
она сама выводит из постулатов всеобщего разума, следовательно, правом, не
имеющим истории, но проистекающим вечно неизменным из законов неизменного
разума, Это право называется естественным, а также разумным правом. Эта философия
права, насколько она была последовательно верна себе, в действительности не
имела предметом своим права, могущего иметь свое начало только в свободе, но
она также не была и философией, ибо только то, что имеет историю, может быть
предметом философии.
Старались вышеупомянутое различие выразить также следующим
образом: положительное правоведение занимается существующим уже правом,
философское – тем, которое должно быть. Вместе с этим признавали свободу бытия
только за положительным правом, ограничить которое тщетно пытался бы бессильный
разум. Философия по этому воззрению имела бы всегда дело только с
недействительным, ибо как только предмет вышел бы из ее сферы быть – должного и
перешел бы в существующее, он перестал бы быть ее предметом и примкнул бы к
положительной юриспруденции. Можно, пожалуй, подумать, что такое разграничение
сделано юристами, которые подобной уловкой оттеснили бы философов на самый
задний план, но, напротив, сами философы отыскали его себе как самый удобный
удел. Своим отречением от действительного и положительного они довели филосо-
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.377
фию до враждебного отношения к положительному праву, или
лучше, обратили ее в невинную забаву.
Чтобы избегнуть действительного, попытались сделать
дальнейший шаг: оставляя это «быть должное» предметом философии права, но
полагая его в существующем, говорили, что она занимается действительным правом,
но только разумною его стороною и что эта разумная сторона именно и составляет
собственно действительное в праве. Насколько верно это последнее утверждение,
указано выше; философия мало выиграла бы в уважении, если бы отстраняла от себя
свободную сторону права и присваивала бы себе одно необходимое, следовательно
конечное. Впрочем, в каком бы смысле ни принимали разумный элемент в праве,
никогда нельзя будет оспорить у юриспруденции того, что она также занимается
этим элементом и что поэтому для философии не было бы вовсе места. Отличие ее
от юриспруденции состояло бы только в том, что она была бы несовершенной,
наполовину юриспруденцией.
Такое впечатление, без сомнения, производят те философии
права, которые вращаются в подобных сферах. Многие из них содержат право, но
зато никакой философии, другие же – ни того, ни другого.
Истинная задача философии права – исследовать это право как
член высшего организма, для чего особенная наука не имеет средств.
Прежде всего философии предстоит указать, как этот член
Мирового организма произошел от целого, как возникло право вообще, каким
образом человечество дошло до права. Юриспруденция поэтому может получить
понятие права только от философии, ибо понятие это покоится на отношении к
остальным членам общего организма. Начало только тем определяется, что идет
далее его пределов, ко1 всему предшествующему, следовательно, к
чему-либо другому, что не лежит уже в области отдельной науки предмета.
Право как член целого имеет в нем и с ним свою историю. Эта
история права в одном целом человеческого духа составляет для философии другую
часть ее задачи.
Философия права должна исследовать начало права и его
дальнейшее развитие при посредстве истории человечества до последенего его
совершенства. Истинный философ есть пророк, озирающий прошедшее, исчезнувшее
для историка, наблюдающий будущее, скрытое от нас, и вследствие этого
приобретающий высшую точку зрения для промежуточного времени. И так перед
философией простирается неизмеримое поле действительности, в котором она должна
испытывать свои силы вместо того, чтобы отыскивать для своего исследования
недействительность и низводить себя, первую из всех наук, на самую низшую
ступень. Если из философии устраняют положительное, то это только недостойное,
насильственное отнятие у нее; напротив, не излишне будет теперь напомнить, что
действительное не стоит смешивать с настоящим. Настоящее должно быть для нее
мимолетным моментом, которого она не должна держаться и в него углубляться, не
теряя своего существа; она может сказать вместе с Фаустом: если я скажу:
«Помедли миг,
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.378
как ты прекрасен!» Тогда ты можешь заключить меня в оковы,
тогда я готов охотно погибнуть.
Предмет правоведения (юриспруденции) как особой науки есть
право как особый организм, независимо от его качества как члена целого. Если
для юриста как такового сокрыта связь права с общим духом человечества, если он
для суждения о ней должен обращаться к общей науке, то зато пред ним
открывается все внутреннее богатство права, его внутреннее расчленение,
сведения о котором философ должен получить, в свою очередь, от юриста.
Юрист обнимает право в его изолированности, под чем следует
понимать в нашем веке право того или другого народа. Философ рассматривает
права отдельных народов только как моменты и следы Того общего движения,
которое право совершает во всем человечестве, для юриста же они представляются
изолированными, он связывает их между собой только под тем предположением, что
одно право переходило в другое, что право одного народа частью реципировано
другим. Юридическое исследование берет, таким образом, во внимание эту особенную
связь, а не общую, по которой права всех народов суть только моменты одного движения.
Из этого отношения философии права и особенного Правоведения
видно, насколько обе сферы зависят друг от друга, насколько они взаимно
самостоятельны; предмет может быть исчерпан вполне только деятельностью обоих.
Когда предлагается вопрос: мыслимо ли правоведение без философии права? – то
ответ зависит от того понятия, которое связывают с выражением «философия». На
выработанную систему философии никак нельзя смотреть как на предположение
юриспруденции и еще менее можно требовать от юриста, чтобы он был философом по
профессии; но без философских воззрений он не в состоянии будет вполне соответствовать
своему званию. Несмотря на это, эти воззрения могут иметь у него характер и
бессознательного внушения духа; Так и было в действительности, что особенная
наука обрабатывала право в своей области сообразно с его истинной природой,
прежде чем сама философия как система исполнила свою задачу по отношению к
этому предмету. В таком именно виде представляется нам их взаимное отношение.
Теперь мы обратимся исключительно к особенному правоведению.
Необходимо еще сначала ближе определить метод, а потом и предмет его.
Право как живой организм имеет 1) одновременное
разнообразие, так как его содержание распадается на органичекие части,
следовательно на члены, друг друга предполагающие и обусловливающие; 2)
преемственное, так как оно изменяется в целом и в своих членах.
Итак, наука права имеет две стороны: систематическую и
историческую; в уразумении, уяснении обеих этих сторон в одинаковой степени
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.379
состоит истинное правоведение. Этим не исключается тот
метод, по которому научное исследование и изложение в отдельном случае
преимущественно обращаются то к одной, то к другой стороне. Предпочтение одной
стороны целого не есть односторонний способ исследования; того только следует
называть односторонним, кто рассматривает одну сторону как целое.
Систематическое познание есть познание внутренней связи,
соединяющей части права; оно рассматривает отдельное в смысле члена целого, а
целое – как тело, распадающееся на отдельные органы. Действующая сила
одновременного разнообразия права, следовательно, принцип системы, есть то
содержание, неравенство которого право должно преодолеть, и то сопротивление,
которое противостоит уравнивающему принципу права. Каким образом отсюда
происходит система юридических отношений и прав, изложено выше.
Одно только систематическое познание можно назвать полным;
прежде всего оно является нам таким с внешней стороны, потому что оно одно в
состоянии обнять все части права. Если бы мы рассматривали право как простой
агрегат юридических положений, то мы никогда не могли бы быть уверенными, что
усвоим себе весь его объем; так, например, в куче камней может быть незаметна
для наблюдателя недостающая часть, напротив, если они соединены в одном
произведении исскуства, то каждый недостающий камень бросается нам в глаза и, наоборот,
можно тогда с точностью определить границы целого. Но и с внутренней стороны
это познание есть самое полное, ибо само право представляется ситемой, так что
только тот вполне понимает его природу, кто признает его таковым. Обладает же
этим систематическим познанием только усвоивший себе всю связь юридических
положений, исследовавший их родство между собою, так что он может проследить
происхождение каждого понятия, проходя все промежуточные члены, принимающие
участие в его образовании. Если мы, например, рассматриваем отдельное право
прохода по земельному участку, предоставленное собственником этого участка
собственнику соседней ему земли, то юристу необходимо иметь познание частью о
месте, занимаемом этим правом в системе юридических отношений, частью в системе
прав, таким образом проследить его начало до образования понятия права вообще
и, идя от последнего далее, достигнуть до сказанного последнего права, свойство
которого только этим способом совершенно определится; так, оказывается, что оно
есть право, следовательно, власть над предметом; право на вещь, следовательно,
разделяет участь особенной природы этих прав; право на чужую вещь,
следовательно, частичное подчинение ее; сторона, которой эта вещь подчинена,
есть сторона пользования, следовательно, оно принадлежит к роду прав на
пользование вещью; пользование принадлежит известному субъекту, далее которого
оно не идет, поэтому это право есть сервитут; существует оно для поземельного
участка, следовательно, предиальный сервитут, для сказанной потребности земельного
участка – сервитут дороги. Я называю все это генеалогией понятий; в них
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.380
заключается причина, почему руководящие принципы не следует
рассматривать как простую схему определений (дефиниций). Каждое из этих понятий
есть живое существо, не мертвое орудие, способное только развивать далее
полученное. Каждое из этих понятий есть индивидуальность, отличная от
индивидуальностей его производителя, подобно тому как от него происшедшее
получает в новом элементе, который можно назвать ради сохранения подобия
материнским, свою собственную жизненную силу. Отцом юридических институтов
можно назвать принцип права, матерью – содержание, разнообразие вещей и людей;
в этом последнем моменте лежит сторона необходимости в образованиях права, ее
разум, свойства права как системы. Система позволяет распознать не только
единичные права во всей их истинной природе и значении, но и об объединении
многих прав в одно юридическое отношение, о влиянии, которое они производят
друг на друга и о модификации, происходящей от такого взаимодействия, дает
полное и надежное объяснение только систематическое познание.
История права, как изображение его преемственного
разнообразия, имеет двоякое направление. Организм развивается и изменяется
частью в целом, частью в своих членах, так что каждый член, обладая своей, ему
свойственной жизнью, существенно и неразрывно связанною с жизнью целого, имеет
также свою собственную историю, но тесно соединенную с историей целого. Таким
образом, мы должны различать две части в истории права: историю права в целом и
историю отдельных членов права.
Эту вторую часть стали называть внутренней историей права, а
пеервую в противоположность ей – внешней. Эти выражения легко могут вести к
недоразумению, будто бы внешняя история права имеет дело с внешним и случайным
элементом права и только внутренняя занимается внутренней и существенной
стороной его. Сверх того, для внешней истории права употребляется еще название
«история источников права», но это слишком уж ограниченное выражение ее
содержания.
Предметом первой части права – преемственное движение права
в тех вопросах, которое обозначают моменты целого: возникновение права,
следовательно, вид и деятельность источников права, его жизнь в сознании
народа, учреждения для его сохранения, его деление на частное право, публичное
и т.д. и отношение этих частей, характер его как права данного народа. История
всех этих моментов выпадает на долю первой части истории права, которая, следовательно,
никоим образом не ограничивается источниками права; даже писатели, предпринимавшие
изложение внешней истории права как истории источников права, в
действительности редко или никогда не ограничивали ее только этой сферой.
В прежнее время так называемую внешнюю историю права
называли просто историей права, historia juris,
что соответствовало бы здравому смыслу, но противопоставляли ей внутреннюю
историю в смысле «юридических древностей» – antiquitates juris и вследствие этого первое
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.381
выражение соединяло с собою неправильное значение, как будто
бы была только первая часть истории права (т.е. внешняя) истинной историей, ибо
антикварное исследование так далеко отстоит от совпадения с историей, что оно
скорее образует противоположность последней. Разница та, что наука о древностях
рассматривает этот предмет не со стороны его движения, а в покоющемся
состоянии. Из этого различия самого исследования следует и различие предметов.
Антикварное исследование ограничивается древними, прошедшими состояниями,
историческое же имеет дело с настоящим, только рассматривает их в движении, в
процессе образования. Итак, юридические древности представляют нам образ
состояния права какого-либо прошедшего времени, не говоря, каким образом, оно
возникло и что из него вышло, между тем как это последнее составляет именно
задачу истории права. Антикварное исследование – необходимое вспомогательное
средство для истории, но само оно не есть история.
Впрочем, название «юридические древности» для истории права
или части ее представляется не только ошибкою в слове, но оно шло рука об руку
с ошибочной обработкой самого дела. От этого нередко терялась та великая
польза, которую антикварные исследования могли бы иметь для историков. Истории
права не только назывались антикварными древностями, но они именно были
таковыми; между тем как ученые воображали себе, что исследуют право исторически
и полагали себя, таким образом, успокоенными в своей научной совести и удовлетворенными
в своих потребностях, нашей науке некоторое время не доставало вовсе истории,
без которой она обойтись не может. Даже и до нашего времени у некоторых еще замечаются
дурные последствия такого мышления, так как они считают себя или за историков
права, потому что могут прославиться занятием прошедшими состояниями права, или
говорят против истории права, что, собственно, следовало бы говорить против
другой области, против исключительного антикварного направления.
Выше было замечено, что особенное правоведение занимается
правом в его изолированности, следовательно, правом народа как такового и что
оно настолько переступает границы этого народа, насколько переходит его само
право. Вследствие этого ограничения, отличающего его от философии права, сама
наука права получает в известной степени национальный характер; она может быть
римская, германская и т.д. Говорят также о греческой, немецкой, французской
философии, но этим или обозначают коллективно обрабатывателей ее, в том самом
смысле, как бы ее называли по имени ее отдельного основателя Платоновой, Шеллинговой,
или если употребляют те выражения для обозначения влияния национальности, то
вследствие этого появляется неполнота, противоречащая собственному существу
философии, хотя и не вполне устранимая. Римская, немецкая юриспруденция,
напротив,
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.382
дает понятие о влиянии национальности, которое здесь не есть
нечто случайное, но лежит в самом существе дела.
Деятельность юриста, таким образом, посвящается праву своего
народа. В этом лежит непосредственное практическое его значение для науки, которая
в особенности известна под именем юриспруденции
Содержание каждой науки должно допускать и требования
применения к жизни, но бывают науки, у которых это применение имеет только
посредственное действие. Это те общие науки, применение которых должно быть
опосредствовано особенными науками, так как они вследствие непосредственного
практического направления исказились бы в своем характере. Так, философии
нередко случалось иметь философов, которые вместо того, чтобы смотреть на свою
собственную задачу как на положительную, касающуюся высших интересов человека и
тем самым доставить науке вес и уважение, предпочитали учреждать государства,
предлагать кодексы или устанавливать религию. Напротив, юриспруденция исчезла
бы сама собою, если бы не имела в виду постоянного непосредственного влияния на
жизнь.
Конечно, было бы нелепее всего, если бы все это понимали в
том смысле, что такое направление должно присутствовать не только во всей
деятельности, в целом и отдельности, что юрист не только обязан руководиться во
всех своих исследованиях этой мыслью для своей последней цели – как это следует
быть – но что юриспруденция должна заниматься ни чем другим, как исчислением
юридических положений, которые могут быть применимы непосредственно к настоящей
жизни. Кто имел бы подобное представление об юриспруденции (и я не знаю,
следует ли нам считать это невозможным потому только, что оно совершенно превратное),
тот на вопрос: откуда подобному юристу достать эти юридические положения? – не
дал бы никакого ответа. С таким «практическим» взглядом на юриспруденцию он
походил бы на садовника, которому, вследствие его непосредственно практической
задачи, ничего не оставалось бы делать, как только сажать деревья с зрелыми
плодами; на вопрос: откуда их взять? – указали бы ему на соседа, имеющего их в
своем саду.
Если право собственного народа считают предметом
юриспруденции, то этим немецкая юриспруденция не изолируется и не поставляется
в разобщение с юриспруденцией всех других народов, так чтобы этого общения
можно было бы искать только в философии. Не только в правах всех народов,
имеющих германское происхождение, заключается нечто общее, устанавливающее
связь и в науке прав, но, еще в большей степени, все европейские нации и их
разветвления вне этой части света имеют в духовном наследии от древности общее
достояние, связывающее их научную деятельность, и этим достоянием для
юриспруденции является римское право. Влияние, которое оно посредственно и
непосредственно оказало на права всех нынешних народов, представляется
элементом, более всего связывающим их юриспруденцию. Вследствие этого римское
право имеет двоякое значение. Во-первых, оно составляет самую значительную
часть нашего нынешнего права, причем все равно,
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб., Санкт-Петербургский
университет МВД России, 1998. С.383
действует ли оно еще в прежней форме, или приняло новую
форму в новых законодательствах, содержание которых по большей части, именно в
частном праве, основывается на римском праве. Затем оно способствует общению с
другими народами и дает нашей науке, не отрывая ее от ее национальности,
значение, выходящее из границ народа. Таким образом, следует и национальнейшая
из всех наук за могучим стремлением к духовному обороту между нациями, и ей для
этого дано твердое основание, которое вместе с тем препятствует сказанному
стремлению превратиться в одно заимствование чужих особенностей, что привело бы
права всех народов к одной разнохарактерной смеси.
В Германии находятся юристы, стремящиеся или совершенно
вытеснить римские элементы из нашего права в пользу собственного немецкого,
или, по крайней мере, подчинить их последнему; их можно уподобить тем, которые
стремились спасти немецкое искусство пренебрежением античного искусства или
видели в изучении греческих образцов порчу немецкой поэзии. Эти господа должны
бы себе представлять историю гробницей, в которой лежат неподвижно в своих
гробах отжившие народы со всеми произведениями своего духа без всякого влияния
на потомство; но они должны бы в то же время считать злом как преемственную
связь народов, так и общение одновременно живущих, напротив, всевозможное
изолирование народа в прошедшем и настоящем – высшим благом; дело
представляется в таком виде, как будто они для нашего туземного права завоевали
то всемирное господство, которое приобрело себе уже почти за восемьсот лет
римское право.
Истинная обработка римского права для нынешней юриспруденции
должна соответствовать двоякому его значению, как праву отдельного народа, в
котором оно реципировано, и как всеобщему праву цивилизованных народов. Для
этого нужно, чтобы мы действительно смотрели на него как на право, выходящее за
пределы народа, в котором оно возникло, чтобы мы выделили в нем ту сторону,
придавшую ему это всеобщее значение; для этого нужно, чтобы мы служили не букве
римского права, как не должны подражать в искусстве одной форме греческих
храмов и статуй или в поэзии списывать только стихотворения древних; мы должны
освободиться от буквы и проникнуться его духом.
Но всякий, кто полагал бы достигнуть этой свободной науки
без исследования римского права у самих римлян, не избежал бы заблуждений,
только кто занимался этим правом в его первоначальной родине, тот в состоянии
идти с ним далее этой ограниченной почвы. Римское право есть та школа, которую
юрист должен пройти подобно художнику, начинающему с подражания образцу,
оригиналу. Эта школа будет воодушевляться той будущностью, для которой должна
служить приготовлением, но ей будет нелегко не относить жатвы ко времени
посева.
В этом смысле главная основа преподавания права, которое
называют институциями, имеет целью введение в римское право, как было у
римского народа. (Пухта Г. Ф. Энциклопедия права. Ярославль, 1872. С. 3–99.)
История философии права. Под
ред. Керимова Д. А. – СПб.,
Санкт-Петербургский университет МВД России, 1998. С.384