|
Сегодня |
||
УНИВЕРСАЛЬНЫЙ УЧЕБНИК |
||
Предыдущий | Оглавление | Следующий
Нормируя юридические отношения, законодатель прежде всего классифицирует их, распределяет на разные категории, классы, роды и виды, а затем уже устанавливает правила. Объекты прав делятся в законах на вещи телесные и бестелесные, в свою очередь – на движимые и недвижимые, делимые и неделимые, потребляемые и непотребляемые и т.д. В сделках различаются односторонние и двусторонние, возмездные и безмездные, между живыми и на случай смерти и т.д. Благодаря таким
Васьковский Е. В. Руководство к
толкованию и применению законов. – М., Конкорд , 1997. – С. 110
классификациям, при толковании нормы, касающейся одного какого-либо вида отношений или предметов, обыкновенно бывает известно, к какому предусмотренному в законах роду или классу отношений либо предметов принадлежит данный вид.
Положим, что нам предстоит разрешить непредусмотренный законами случай X. Подвергнув его юридическому анализу, мы убеждаемся, что он состоит из двух юридически существенных видов элементов п + z и одного родового т, присущего целому роду К. В состав этого рода К входят еще виды А, В, С, D и др., обладающие родовым признаком m и видовыми признаками о, р, r, t, q и т.д., отличающими один вид от другого. Изобразим это схематически.
Для разрешения данного нам случая X мы должны обратиться к действующему праву с целью найти в нем подходящую норму. Наши поиски могут привести к одному из следующих результатов.
I. Мы находим в законодательстве одну общую норму для всего рода К. В таком случае мы путем простой дедукции извлекаем из нее тождественную норму для нашего случая X. Тут в законе нет пробела, так как данный случай предусмотрен, хотя и в общей форме.
Пример. По статье 402 гражд. зак., «обязательства всякого рода принадлежат к имуществам движимым». Акция частной компании есть обязательство. Следовательно, она является движимым имуществом.
II. В законодательстве, кроме общей нормы для всего рода К, имеется еще частная норма другого содержания для одного или нескольких видов, например, для А или для А и В, но в этой норме прямо сказано, что она- исключение, установленное только для этого случая. При таких условиях представляется очевидным, что законодатель желал на все прочие виды рода К распространить действие общей нормы. Поэтому и в этом случае, как и в предыдущем, из общей нормы для всего рода К нужно посредством дедукции вывести норму для подлежащего разрешению случая X.
Пример. Муж имеет право представить по завещанию родовое имение своей жене в пожизненное владение (ст. 1070 т. X ч. 1). Поможет
Васьковский Е. В. Руководство к
толкованию и применению законов. – М., Конкорд , 1997. – С. 111
ли он завещать такое имение своей жене в собственность? В гражданских законах имеется относительно завещания родовых имуществ 1068 статья, которая гласит (в редакции зак. 3 июня 1912).
«Родовые имения подлежат завещанию. Из сего общего правила допускаются два изъятия, указанные в нижеследующих 1068' и 10062 в статьях».
Так как эти изъятия установлены только в пользу родственников завещателя, то по вопросу о праве мужа завещать имущество своей жене нужно сделать дедуктивный вывод из общей нормы: родовые имения не подлежат завещанию, следовательно, муж не может завещать своего родового имения жене в собственность.
III. Если в законодательстве нет общей нормы для рода К, а имеется ряд тождественных норм для всех видов этого рода А, В. С, D, Е, то посредством полной индукции мы выводим общий принцип для целевого рода К и затем делаем из этого правила дедуктивный вывод относительно случая X.
Пример. Можно ли пожертвовать родовое имение благотворительному обществу? Из 967,996 и 1068 ст. гражд. зак. мы выводим посредством индукции общую норму: все безмездные способы отчуждения родовых имуществ чужеродцам воспрещаются (см. стр. 124). Отсюда вытекает дедуктивное заключение: так как пожертвование есть безмездное отчуждение имущества не родственникам, а «на пользу общую» (ст. 979), то оно воспрещается.
IY. В законодательстве нет общей нормы для всего рода К, а есть одна частная норма для одного вида А. Спрашивается, какой вывод можно сделать из этой нормы по отношению к занимающему нас виду X?
Вид А характеризуется признаками m+o+z. Установленная в законе норма для А может обуславливаться, во-первых, признаком О, который присущ только А, во-вторых, признаком т, имеющимся у других видов рода К, в том числе и у X, в-третьих, признаком z, общим у X и А; в-четвертых, признаками m+ z, и в-пятых всеми тремя признаками вместе. В первом случае, когда найденная нами норма обуславливается признаком о, которым обладает только А, но которого нету X, мы с полною достоверностью можем заключить, что норма не распространяется наХ.
Силлогистическая формула нашего рассуждения такова:
К состоит из А, В, С и D...X.
Для А установлена норма S.
Эта норма зависит от признака о, которого нет у X.
Следовательно, она неприменима к X.
Этот вывод называется заключением по противоположности, или a contrario.
В пятом случае, когда норма, установленная по отношению к А, зависит от всех трех его признаков, ее тоже нельзя применять к X, потому
Васьковский Е. В. Руководство к
толкованию и применению законов. – М., Конкорд , 1997. – С. 112
что она обладает только двумя из признаков, присущих А. Следовательно, и здесь имеет силу заключение a contrario.
Совсем иначе разрешаются прочие случаи. Если вполне установлено, что данная норма совершенно не зависит от признака о, характеризующего А в отличие от С, В, D...X, а основывается исключительно на таких признаках, которые одинаково присущи и А, и X, то следует признать, что она может и должна быть распространена и на X.
Вот формула этого рассуждения:
К состоит иp А,В,С,О...Х.
Для А установлена норма S.
Эта норма зависит от признаков m+z(или одного из них), имеющихся и у X.
Следовательно, она применима и к X.
Делая такой вывод, мы переносим определения (S) одного вида (А) на другой вид (X) в виду того, что они тождественны в тех признаках (m+z) или в том признаке (т), от которого это определение исключительно зависит.
Другими словами, мы делаем заключение на основании относительного тождества (стр. 105).
Во втором случае можно пойти еще дальше и, приняв в расчет, что признак m общ всем видам рода К, заключить, что норма S применима ко всему роду к. Здесь определение одного вида будет отнесено к целому роду опять-таки потому, что касается стороны, которая тождественна у всех видов рода. Этот прием ничто иное, как редукция, опирающаяся на относительное тождество (см. стр. 107). Затем уже из общей нормы, полученной путем редукции, мы можем сделать дедуктивный вывод относительно интересующего нас вида X.
К состоит из А, В, С, D...X.
Для А установлена норма S. Эта норма зависит от признака т, свойственного всему роду К.
Значит, она применима ко всему роду К.
Следовательно, она применима и к X.
Другой модификацией рассматриваемой формы заключения является тот случай, когда дана не одна норма, а несколько одинаковых по содержанию и относящихся к нескольким видам того же рода. Тогда рассуждение принимает такую форму:
К состоит из А, В, С, D...X.
Для А установлена норма S.
Для В установлена норма S.
Эта норма зависит от признака т, свойственного всему роду К.
Значит, она применима ко всему роду К.
К этому роду принадлежит X.
Следовательно, она применима и к X.
Васьковский Е. В. Руководство к
толкованию и применению законов. – М., Конкорд , 1997. – С. 113
Нетрудно заметить, что окончательный дедуктивный вывод сделан здесь из положения, добытого через неполную индукцию на основании относительного тождества.
Все три рассмотренные способа распространения нормы, установленной для одного или нескольких видов какого-либо рода, на обойденный в законе молчанием вид, распространения как непосредственно от одного вида к другому, так и через посредство общей нормы, добытой путем редукции или неполной индукции для всего рода, применяются в юриспруденции под общим именем заключения по аналогии.
Отличительные черты этого заключения, согласно изложенному состоят в следующем.
1. Основанием всех трех форм вывода служит относительное тождество между предметами. В применении к явлением природы заключение по относительному тождеству опирается на закон причинности (см. стр. 122), а в применении к юридическим нормам – на предложение о последовательности и о логической цельности действующего права, в котором одинаковые случаи разрешаются одинаково (ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis disposition). Основываться на этом предложении позволяет сам законодатель, предписывая руководствоваться при восполнении пробелов в праве «общим смыслом законов» (ст. 9 у. г. с.).
2. Заключение a contrario представляет собой логический прием, прямо противоположный первой форме заключения по аналогии. Первые две посылки у них одинаковы, а третья и заключение различны. Вот их схема.
|
К состоит из А, В, С, D...X. Относительно А дана норма S. |
|
|
S зависит от специального признака, присущего только А. |
S зависит от признака или признаков, имеющихся и у X. |
|
Значит, S не распространяется на X. (Закл. a contrario.) |
Значит, S распространяется на X. (Закл. по аналогии.) |
Из сопоставления обеих схем, обнаруживается, что для правильности заключения по аналогии необходима наличность двух условий: 1) нужно знать, к какому роду принадлежит вид, относительно которого дана норма, и 2) должно быть установлено, что эта норма обуславливается такими признаками, которые присущи обоим сравниваемым видам.
Приняв во внимание, что признак или признаки обуславливающие норму, составляют ее основание, можно определить заключение по аналогии следующим образом: это распространение нормы, установленной для одного случая (предмета, отношения, вида предметов и т.д.) на другой, не предусмотренный законом, но однородный случай по тождеству основания.
Васьковский Е. В. Руководство к
толкованию и применению законов. – М., Конкорд , 1997. – С. 114
Как видно из этого, заключение по аналогии резко отличается от распространительного толкования: в то время, как распространительное толкование, раскрыв действительную мысль законодателя, расширяет соответственно ей словесный смысл нормы, аналогия идет дальше и применяет норму к случаям, которых законодатель не имел в виду.
Приведем примеры.
Ст. 383 Xт. устанавливает деление имуществ на движимые и недвижимые. Затем, ст. 393 гласит: «недвижимые имущества, когда они могут быть разделены на особые части таким образом, что каждая может составлять отдельное владение, именуются разделенными; когда они по существу их или по закону не могут подлежать такому раздроблению, то называются неразделенными». Так как эта статья говорит только о недвижимостях, то по аргументу a contrario можно было бы заключить, что она относится к движимым имуществам, так что понятия «раздельности» и «нераздельности» совершенно неприменимы к движимостям. Однако такое заключение было бы неправильно. Раздельность или нераздельность имущества зависит от того, допускает ли оно по существу своему или по закону раздробление на части, а это свойство вовсе не обуславливается тем признаком, которым отличаются недвижимые имущества от движимых: способностью к перемещению без вреда для своей целости. Напротив, движимые вещи гораздо чаще не допускают деления по своему существу, чем недвижимые: если разделить на части животное или произведение искусства (статую, картину), то они утратят свою индивидуальность и превратятся в другие предметы (куски мяса, обломки гипса, клочки полотна и т.д.) Отсюда видно, что хотя закон установил различие между раздельными и нераздельными имуществами только применительно к недвижимости, однако эта классификация основана на таком свойстве, которое присуще не одним только недвижимым имуществам, но и движимым. Поэтому ст. 393 должна быть распространена и на движимые имущества.
Напротив, деление движимых вещей на тленные и нетленные (ст. 405 т. X ч. 1) и правила, установленные законом для тленных движимостей (уст. гражд., суд., ст. 625, ст. 277 т. X ч. 1 и др.) не допускают применения к недвижимостям, так как свойство тленности встречается только у движимых вещей. Следовательно, из 405 ст. 1 ч.Х нужно сделать заключение не по аналогии, а по противоположности.
Приведенные примеры относятся к первой форме заключения по аналогии, именно, к заключению от одного частного вида предметов или отношений к другому. А вот примеры заключения по аналогии при посредстве общего положения, полученного путем редукции или неполной индукции.
Книгопродавец, не доставив заказчику выписанных книг, требует уплаты условленной цены. Основательно ли его требование?
Васьковский Е. В. Руководство к
толкованию и применению законов. – М., Конкорд , 1997. – С. 115
Согласно п. 8 216 ст. пол. о каз. подр. и пост., неисполнение казною своих обязанностей по договорам подряда и поставки избавляет подрядчика или поставщика от ответственности за неисполнение его обязанностей.
Эта норма обусловлена не привилегированным положением казны в гражданском обороте, так как не устанавливает никакой льготы для казны, и не зависит от специфических особенностей договоров подряда и поставки, а основывается на двустороннем характере этих договоров, в силу которого каждый из контрагентов одинаково обязан к совершению определенных действий в пользу своего противника, вследствие чего, если один из них не исполняет своей обязанности, то его противник в праве отказаться от исполнения своей.
Следовательно, неисполнение всякого двустороннего договора одним из контрагентов дает право не исполнять его и другому контрагенту (exceptio non adimpleti contractus).
Значит, и книгопродавец, не доставивший заказанных книг, не может требовать у платы покупной цены.
В этом примере правило 8 пункта 216 ст. пол. о каз. подр. применено по аналогии к непредусмотренному в законе случаю не непосредственно, а путем предварительной редукции из этой статьи общего принципа, лежащего в ее основании.
А вот пример заключения по аналогии при помощи предшествующей неполной индукции.
Дарить родовые имущества чужеродцам воспрещено (ст. 967 т. X ч. 1 Св. зак.), а продавать можно. Некто, желая подарить свое родовое имение жене, совершил на ее имя купчую, но не взял с нее денег. Как следует рассматривать эту сделку?
Прямого ответа в законе нет, но имеется несколько норм относительно однородных случаев.
По ст. 991 т. X ч. 1 Св. зак., дарение, под которым скрывается завещание, обсуждается как завещание.
По той же статье, завещание, прикрывающее дарение, считается дарением.
По 2114 ст., поклажа, прикрывающая заем, обсуждается, как заем.
Эти нормы обусловлены не какими-либо специфическими, индивидуальными особенностями указанных в них сделок (завещания, дарения, поклажи, займа), а основаны на том одинаково присущем всем этим сделкам свойстве, что они притворны, т.е., заключены только для виду, и что действительная воля сторон направлена на совершение иных сделок.
Следовательно, всякая притворная сделка должна быть обсуждена как та, которая ею прикрыта (plus valere quod agitur? quam quod simulate concipitur).
Васьковский Е. В. Руководство к
толкованию и применению законов. – М., Конкорд , 1997. – С. 116
Значит, и продажу родового имущества без получения покупной цены следует считать дарением этого имущества, атак как дарение родового имущества воспрещается, то продажа его, прикрывающая дарение, должна быть, по требованию наследников продавца, признана судом недействительной (90 №41).
3. Одна и та же норма может служить материалом для заключений по аналогии и a contrario. Чтобы решить, какое из них следует сделать в том или ином частном случае, нужно узнать основание нормы.
Как мы видели, основание нормы иногда само по себе очевидно, иногда явствует из рубрики, под которой она помещена, а иногда сообщается законодателем либо в тексте нормы, либо в каком-либо постороннем источнике (стр. 72).
Кроме того, основание нормы порою обнаруживается посредством сопоставления ее с другой нормой или другими нормами, относящимися к более или менее сходным случаям.
Напр., по ст. 1060 ст. уст. гражд. суд. виндикация движимого имущества, проданного с публичного торга, не допускается, а по 1 пункту 1180 ст. того же устава виндикация недвижимости, проданной с того же торга, разрешена. Так как оба эти случая одинаковы во всем, кроме того, что в первом предметом продажи является движимость, а во втором – недвижимость, то ясно, что разница между постановлениями 1161 и 1180ст.обус-ловлена различным значением движимых и недвижимых имуществ в гражданском обороте.
Но для того, чтобы определить основание нормы посредством сопоставления ее с другими нормами, необходима наличность по меньшей мере двух допускающих сравнение норм. Между тем часто приходится делать заключения из такой нормы, которую нельзя сопоставить ни с какой иной.
Вследствие этого нередки случаи, когда основание нормы не может быть установлено с полной достоверностью.
Тогда приходится избрать одно из двух: либо отказаться от заключения по аналогии и a contrario из данной нормы, либо довольствоваться вероятным предположением относительно ее основания. Первый путь привел бы к тому, что пробел в праве, который должно устранить логическое развитие нормы, остался бы невосполнимым. Поэтому необходимо предпочесть второй путь и принять к руководству наиболее вероятное основание нормы.
Здесь юристу и в частности судье предстоит иной раз очень трудная задача. Он должен поставить себя мысленно на место законодателя и воссоздать в своем уме те общественные условия, – политические, экономические, этические, – в каких находился законодатель в момент издания закона, те жизненные потребности, которые требовали юридического регулирования и вызвали издание данной нормы.
Васьковский Е. В. Руководство к
толкованию и применению законов. – М., Конкорд , 1997. – С. 117
4. Заключения по аналогии и по противоположности могут быть делаемы только из норм, предусматривающих однородные случаи. Однородными же случаями являются те, которые, согласно установленной в законе классификации или при отсутствии такой классификации, по совокупности своих существенных элементов, принадлежат к одной и той же категории юридических явлений. Без этого условия названные заключения недопустимы. Напр., по ст. 974 т. X ч. 1, дарение может быть уничтожено, если одаренный оказал дарителю «явное непочтение». Основанием этой нормы является, несомненно, безмездный характер сделки: кто за переданное имущество получил вознаграждение, тот не может требовать, чтобы его контрагент еще питал к нему чувства признательности и почтения. Это же свойство – безмездность – имеется на лицо и в выделе, назначении приданого и завещании. Можно ли распространить на них правило 974 ст. ? Разумеется, нет, так как это – сделки совершенно иных категорий: выдел и назначение приданого опираются на родственные отношения, а завещание – сделка на случай смерти. Для этих сделок установлены особые нормы, построенные на иных принципах, не имеющих применения к дарению между посторонними друг другу лицами при их жизни.
Но точно так же нельзя сделать из 974 ст. и заключение по противоположности. Так как для выдела, приданного и завещания установлены особые нормы, то и вопрос о возможности уничтожения указанных сделок вследствие непочтительности получившего от них выгоду лица должен быть разрешен на основании этих норм. Из статьи же 974, как имеющей в виду совершенно иную категорию сделок, никакого заключения относительно этого вопроса нельзя вывести.
Вследствие казуистического наших гражданских законов, страдающих массой пробелов, сенату очень часто приходилось разрешать непредусмотренные законом случаи по аналогии. В его решениях много образцов правильного применения вывода по аналогии. См., напр., гражд.деп. 1910 №39, 1905 №17, 1904 №49, 1903№73, 1901 № 78, 93 № 84, 91 №85, 84 № 50, 82 № 136.
Несколько раз сенат пытался формулировать в общем в виде условия применимости аналогии, но лишь повторял обычное, неточное определение аналогии, как заключения по сходству или по единству основания:
«Согласно 9 ст. уст. гражд., суд., надлежит руководствоваться теми постановлениями закона, которые определяют отношения наиболее сходные с подлежащими разрешению» (гражд. 1901 № 125, ср. 1911 № 54, 1901 № 98, 1904 № 49, 80 № 206).
«По силе общего правила, изложенного в 9 ст. уст. гр. суд., дозволительно и аналогичное применение закона именно по единству основания, связующего предусмотренный в законе случай с теми, какие в нем прямо не предусмотрены». (95 №21, ср. 1909 №64, 1901 №78).
Примеры заключений a contrario см. в реш. гражд. деп. 81 № 98.88 № 3, 89 № 102, 1911 №21.
Васьковский Е. В. Руководство к
толкованию и применению законов. – М., Конкорд , 1997. – С. 118
Y. В рассмотренных до сих пор случаях тот вид предметов или отношений, который прямо не предусмотрен в законе (X), характеризовался тремя признаками: родовым m и видовыми n+z. но иногда бывает, что данный вид обладает родовым признаком в усиленной степени, например, характеризуется признаками 2m+n или т2 + п. В таком случае норма, установленная в законе относительно какого-либо вида (например, А) и обусловленная родовым признаком т, тоже может быть применима по аналогии к данному виду X и, притом, применима еще с большим основанием, ибо этот вид не только обладает родовым признаком, но имеет его даже в усиленной степени. Схема этого вывода такова.
К состоит из А, В, С, D, ...X.
Относительно А дана норма S
S обусловлена признаком т.
X обладает этим признаком m и даже в усиленной степени.
Следовательно, норма S тем более применима и к нему.
Пример. Коричневый цвет плохо отражает световые лучи. Это зависит оттого, что он темен. Но черный цвет еще темнее. Следовательно, он еще хуже отражает лучи.
Подобным же образом можно заключить, что если сосед в силу 2 пункта 445 ст. 1 ч. Xт. не вправе лить воду или сметать сор на двор соседа, то тем более не смеет он лить туда помои или сбрасывать навоз. Другой пример: если по ст. 5331 1 ч. X супруг может завещать свое родовое имение другому супругу в пожизненное владение, то тем более он в праве завещать это имение не пожизненно, а только на несколько лет.
Такие заключения известны в юриспруденции под именем заключений a fortiori, или от большого к меньшему и от меньшего к большому (argumenta a majori ad minus, minori ad maius). Они формулируются обыкновенно следующим образом: 1) кто управомочил или обязан к большому, тот управомочен или обязан к меньшому (поп debet, cui plus licet, quod minus est non licere; quod in re majore valet, valeat in eo, quod plus sit, semper inest et minus); 2) кому воспрещено меньшее, тому воспрещено большее; 3) что требуется для меньшего, то необходимо для большего (quod in minore valet, valeat in majore).
Но для полной точности формулировки эти правила следует дополнить указанием, что сравниваемые предметы или отношения должны непременно принадлежать к одному и тому же классу, или быть однородными. Иначе заключением a fortiori недопустимо. Так, честь более важное благо, чем имущество. Однако из того, что дети не могут судебным порядком защищать себя от оскорблений чести со стороны своих родителей (ст. 168 т. X ч. 1), не следует, что они не в праве предъявлять к родителям и иски об имуществ. Честь и имущество – блага разнородные, не имеющие общих сторон, несоизмеримые, так что их ни при каких условиях нельзя было признать равными, а потому нельзя и сравнивать.
Васьковский Е. В. Руководство к
толкованию и применению законов. – М., Конкорд , 1997. – С. 119
Примеры из сенатской практики
«Если гражданский суд имеет право входить в обсуждение закономерности распоряжений министров, высших органов государственного управления, то, очевидно, что это право гражданского суда должно быть распространяемо и на постановления губернаторов»(общ собр 1909 №24)
«Очевидно, что упомянутый закон (не дозволяющий подавать жалобы), распространясь на постановления советов присяжных поверенных по просьбе о предоставлении звания присяжного поверенного, тем более применим к постановлениям сих советов и о желающих поступить лишь в помощники к присяжным поверенным» (общ собр 85 №13)
YI. До сих пор, говоря о заключении по аналогии, мы имели в виду применение его только к отдельным, единичным нормам. Но оно может быть применяемо также, во-1, к целым группам норм, и, во-2, к логическим выводам из норм. В первом случае заключения по аналогии служить к распространению силы постановлений, относящихся к целым отделам права, к целым юридическим институтам, на непредусмотренные законом, но однородные отделы и институты. Во втором случае, за отсутствием в законодательстве готовой нормы, которая могла бы быть применима по аналогии к данному случаю, предварительно добывается из наличных норм новая относительно однородного случая, и уже из нее делается заключение по аналогии
Об эти формы заключения по аналогии носят название аналогии права – в отличие от заключения по аналогии из единичных норм, именуемого аналогией закона.
По своей логической природе аналогии права тождественна с аналогией закона и отличается от нее только большею обширностью материала, над которыми она оперирует. Поэтому ее можно применить при наличности тех же условий, какие требуются для аналогии закона: однородности случаев и тождества их в признак, являющемся основанием нормы или норм, из которых делается вывод.
Пример. Согласно 164ст. учр. суд. уст.,«по каждому уголовному и гражданскому делу составляется особый протокол по правилам, изложенным в уставах уголовного и гражданского судопроизводства» Однако в уставе гражд судопр общих правил о составлении протоколов по делам нет, и только из нескольких постановлений по частным случаям видно, что протоколы должны вестись (ст. 346,406,479). Как же быть? Необходимо подыскать в законодательстве правила, установленная для однородного случая. Действительно, в уставе угол суд. имеются три категории правил: одна относится к порядку составления протоколов мировыми судьями (ст. 142-144), другая – судебными следователями (ст. 467-475) и третья -уголовными отделениями окружных судов (ст. 835-845). Спрашивается, какая из этих трех категорий правил допускает применение по аналогии к ведению протоколов в гражданских отделениях окружных? Несомненно,
Васьковский Е. В. Руководство к
толкованию и применению законов. – М., Конкорд , 1997. – С. 120
третья так как она установлена для однородных учреждений. Однако среди правил ведения протоколов в уголовных судах могут быть и такие, которые обуславливаются специальными особенностями, отличающимися уголовные дела от гражданских. Такие правила, конечно, не допускают применения по аналогии, в виду отсутствия второго условия аналогии: тождества основания в непредусмотренного законом и предусмотренном им случаях.
Так разрешен этот вопрос и сенатом «относительно общих судебных мест. сенат находит, что суд должен, по аналогии, в виду неимения в уставе гражд суд правил о порядке составления протоколов, применяет, на основании 9 ст. уст. гражд суд, правила, изложенные в уставе угол суд (ст. 835-845), в той мере, как они применимы к производству гражданских дел» (87 № 27).
Другой пример «В положении об инородцах нет указаний о порядке составления общественных приговоров туркменского народа. Поэтому вопрос о соответствии означенных правил главного пристава требованиям закона должен быть разрешен, согласно 9 ст. уст. гражд. суд, по аналогии на основании правил, указанных для составления, засвидетельствования и утверждения приговоров в положениях о крестьянах, башкирах и особенно о калмыках, юридический быть которых представляет почти тождественным» (общ. собр. 1910 № 2). Другие примеры см. в реш. гражд. деп. 78 №42, 80 №206, 97 №86, 1910 №39.
А вот пример заключения по аналогии из выводов, сделанного на основании наличных норм.
В судебной практике возник вопрос, имеет ли право ответчик требовать взыскания судебных издержек с той части иска, от которой истец отказался во время производства дела? В законе этот вопрос не предусмотрен. Ближе всего к нему подходит случай отказа истца от всего своего иска целиком. Но и этот случай обойден в законе молчанием. Тем не менее он может быть разрешен посредством вывода по аналогии из 868 ст. гражд. суд., обязывающий сторону, против которой постановлено решение по существу, возвратить противнику судебные издержки. Так как при отказе истца от своего иска суд постановляет решение против него, то ответчик может взыскать с истца судебные издержки. Этот вывод, относящийся к тому случаю, когда истец отказывается от своего иска целиком, может быть распространен по аналогии и на случай отказа истца от части иска.
Так и сделал гражд. деп. сен. в реш. 1911 № 13 См. еще реш. 91 №85 87 №29, 1911 №57.
Васьковский Е. В. Руководство к
толкованию и применению законов. – М., Конкорд , 1997. – С. 121