Предыдущий | Оглавление | Следующий

Глава IV. ЗАДАЧИ И МЕТОДЫ НАУКИ ГОСУДАРСТВЕННОГО ПРАВА. ГОСПОДСТВО ПРАВА КАК ОСНОВНОЙ ПРИНЦИП ОРГАНИЗАЦИИ КОНСТИТУЦИОННОГО ГОСУДАРСТВА

Предмет государственного права, как было указано выше, составляют государственное устройство и государственные учреждения. Изучением этого предмета и определяется задача науки государственного права. Наука государственного права изучает государство как совокупность учреждений, определяющих государственный строй и составляющих органы государственной власти. Но эти учреждения создаются правовыми нормами: теми же нормами управляется их деятельность. Следовательно, наука государственного права изучает государство как правовое явление или как создание права; иными словами, наука государственного права изучает государство постольку, поскольку оно создается и управляется правом.

Итак, с точки зрения государственного права, государство есть создание права. Но нельзя преувеличивать значение этого определения. Против такого преувеличения необходимо предостерегать особенно потому, что существует научное направление, представители которого, несомненно, переоценивают значение для социальной жизни норм вообще и норм права в частности. Наиболее видным представителем этого течения является Р. Штаммлер. Свои взгляды Штаммлер изложил в сочинении «Хозяйство и право с точки зрения материалистического понимания истории», вышедшем в двух изданиях по-немецки и переведенном на русский язык; в нем он сделал попытку дать целую систему социальной философии. По мнению Штаммлера, «социальная жизнь есть внешним образом урегулированная совместная жизнь людей». Под внешним образом урегулированной жизнью он понимает общественную жизнь, «связанную внешними правилами», которые бывают правовыми или конвенциональными. Эти два вида правил — правовых и конвенциональных, объединяемые одним общим родовым понятием внешних правил совместной жизни людей, «конституируют социальную жизнь как особый объект нашего познания». Внешние правила составляют форму общественной жизни, материя же ее заключается в совместной деятельности людей, направленной к удовлетворению их потребностей, т.е. в общественном хозяйстве. Форма и материя не являются двумя разными объектами, а образуют

439

единый объект социальной науки — «внешним образом урегулированное хозяйство». Исследование формы отдельно от материи возможно: поскольку оно направлено на правовые нормы, оно составляет задачу формального правоведения; напротив, исследовать социально-экономические явления вне регулирующей их правовой формы нельзя, так как социально-экономических законов, которые были бы независимы от содержания данного правового регулирования, нет. Это построение Штаммлер последовательно проводит через всю свою книгу. Но оно безусловно ошибочно и основано на некритическом <распространении> субъективного интереса к известным сторонам объекта на <весь> объект. Штаммлер как юрист интересуется прежде всего нормами вообще и нормами права в частности, как догматик он исследует их независимо от тех конкретных общественных отношений, которые они регулируют; в то же время он не раз обнаруживал, что нормы права определяли социально-экономические отношения; из всего этого он вывел заключение, что нормы права можно изучать изолированно, а социально-экономические отношения нельзя, и что нормы права всегда определяют социально-экономические отношения. В действительности, однако, между этими двумя областями явлений существует взаимодействие; что же касается научного мышления, то оно одинаково вправе абстрагировать как ту, так и другую область явлений и исследовать каждую из них изолированно. Эти изолированные путем логического процесса совокупности однородных явлений составляют вполне законный объект различных социальных наук. Социальные науки в этом случае идут, как мы указали выше, по тому же пути, который уже давно проложен науками естественными.

Итак, признав государство созданием права, мы не должны повторить ошибку Штаммлера и истолковать это определение в том смысле, что право создает и социально-экономическое основание государства. Последнее всегда дано каждому конкретному государству, и оно, как мы видели, часто даже вторгается и в правовую организацию государства. Но, исследуя изолированную сферу правовых норм, определяющих организацию государства, мы не можем мыслить государство иначе как созданием права. С другой стороны, так как нормы права, регулирующие организацию и деятельность государственных учреждений, являются продуктом сознательной деятельности человека и подлежат совершенствованию, то мы должны будем признать, что они постепенно пересоздают всю социальную жизнь и подчиняют ее тем целям, которые вложены в них. Таким образом, конечный пункт социального развития действительно заключается в том, что вся социальная жизнь определяется и регулируется нормами, сознательно установленными правилами.

Мы подошли к чрезвычайно важной особенности предмета науки государственного права, которая предписывает этой науке своеобразные методы. Выше мы установили, что государственное право исследует нормы, определяющие государственный строй и государственные учреждения. Но исследование норм или правил может быть двоякое: или историческое, или догматическое. Историко-юридические исследования интересуются историческим происхождением норм, т.е. устанавливают причинные связи, которые привели к созданию данных норм; и потому они принадлежат к наукам о причинах. Напротив, догматические исследования раскрывают внутренний смысл норм; а раскрыть внутренний смысл норм — это значит определить их значение и целесообразность, т.е. установить их соответствие целям — техническим и этико-культурным. Таким образом, догматическая юриспруденция принадлежит к наукам о целях. Так как государственное право есть догматическая наука, то и оно принадлежит к наукам не о причинах, а о целях. Но задачи государственного права не исчерпываются рас-

440

крытием внутреннего смысла норм государственного права и определением их целесообразности — технической и этико-культурной. Государственное право, кроме того, исследует учреждения государственной власти. Последние являются результатом целой системы норм, связанных как бы единой идеей. Для исследования учреждений государственной власти наука государственного права пользуется конструктивным методом. Он заключается в том, чтобы обнять в определении систему норм, создающих данное государственное учреждение, и указать то единство, которое связывает эту систему в одно целое.

Мы установили, -что государство есть прежде всего правовой институт, т.е. учреждение, создаваемое и регулируемое правовыми нормами. Но признать созданием права мы можем только современное, конституционное или (как его чрезвычайно метко назвали немецкие государствоведы первой половины прошлого столетия) правовое государство. Этим конституционное государство и отличается от других предшествующих ему типов государства, которые черпали свою силу и находили свое оправдание и в других явлениях, помимо права. Так, античное государство, несмотря на высокую правовую организацию, соединявшую граждан, находилось в прямом противоречии с правовой идеей, так как в нем существовали рабы, и благодаря этому в нем отрицался основной принцип права, по которому всякий человек есть личность и субъект права. Феодально-вотчинное государство, возникшее из завоеваний главным образом в эпоху великого переселения народов, было основано на сложной системе различных форм личной зависимости, связанной с обладанием и пользованием землей. Эта зависимость для крестьян, прикрепленных к земле, принимала форму полного бесправия. При этом бесправии, конечно, феодально-вотчинное государство не могло быть проникнуто правом. Наконец, абсолютно-монархические государства всегда оправдывали свое существование не правом, а теми или иными теократическими идеями. В истории можно указать несколько совершенно различных способов оправдания абсолютной монархии как божественного установления, что объясняется чрезвычайным разнообразием конкретных видов абсолютно-монархических государств, начиная от восточной деспотии и теократии, а оканчивая просвещенной абсолютной монархией. Созданная историческим развитием власть в абсолютных монархиях Нового времени считалась установлением божественного предопределения; абсолютные монархи объявляли себя монархами «Божьей милостью»; поэтому веления, исходившие от них, были снабжены как бы высшей санкцией, а подданные оставались совершенно бесправными по отношению к их власти, а следовательно, и по отношению к государству.

Когда мы говорим, что современное государство создается и определяется в своей деятельности правом, то это не значит, что оно возникло благодаря правовым актам. Не подлежит сомнению, что основание большинства современных государств заложено не правовыми, а внеправовыми актами. Так, например, С.-А. Соединенные Штаты, Бельгия, большинство балканских государств — Сербия, Греция, Черногория, Румыния — возникли благодаря войнам за независимость. Французская республика обязана своим существованием ниспровержению монархии путем революции. Также вследствие революции или под угрозой ее абсолютно-монархические государства Центральной и Восточной Европы перешли к формам конституционной монархии. Объединение Италии и создание Болгарского княжества были результатом международных войн. Наконец, Германская империя могла возникнуть тоже только после ряда войн. Но все эти внеправовые действия были не чем иным, как борьбой за право, борьба эта приводила к созданию или новых государств, или нового государственного строя в существующих государствах. В том и другом случае эти новые государственные образования

441

тотчас же получали свое определение в нормах права, выраженных в конституциях. Таким образом, все эти события приводили в конце концов к торжеству права и к господству правовой идеи. Современному государству присуща тенденция претворять и все свои фактические отношения, созданные неправовым путем, как, например, захваты власти или нарушения конституции, в отношения правовые. Наконец, в конституциях современных государств предусмотрены правовые пути и для всех дальнейших государственных преобразований.

Тем не менее и для вполне сложившихся современных правовых государств не исключена возможность вторжения внеправовых явлений и сил в их правовые организации. Так, еще и до сих пор свободные нации могут быть подчинены вооруженной силой и лишены независимости. Достаточно вспомнить хотя бы недавние завоевания Англией независимых и свободных республик Трансвааля и Оранжевой реки; вспомним также, что Эльзас и Лотарингия были отторгнуты путем войны от того правового общения с Францией, в котором они находились более полутораста лет, и были присоединены к Германии без опроса населения. Наконец, на наших глазах Босния и Герцеговина присоединяются к Австро-Венгрии, несомненно, вразрез с правосознанием как населения этих провинций, так и всех уважающих международное право людей в Европе. Так же точно и в конституционных государствах происходили революции, нарушавшие правовой строй, и не исключена возможность и в будущем возникновения революционных переворотов. Особенно часто в конституционных монархиях делались попытки восстановления неограниченной монархии, конечно, неправовым путем. С другой стороны, в современных конституционных монархиях иногда возникают антидинастические и антимонархические движения, которые неправовыми средствами стремятся ниспровергнуть монархию, гарантированную конституцией. Еще и в наше время при возникновении политических конфликтов руководители политических партий и общественных движений очень легко переходят при первой возможности к решению этих конфликтов насильственными мерами, вместо того чтобы пользоваться правовыми путями и методами, предоставляемыми конституцией страны. Достаточно вспомнить, что есть общественные течения и целые политические партии, которые провозглашают единственно рациональным способом государственного преобразования и всякого политического прогресса насилие. Но с каждым десятилетием, можно сказать даже, с каждым годом все уменьшается возможность насильственного решения государственных и международных конфликтов и все расширяются способы их правового решения. Мирным способом теперь решаются вопросы, затрагивающие самое существо государства. История последних десятилетий дает замечательные примеры таких решений. Так, в 1863 г. Англия добровольно отказалась от принадлежавших ей прав на Ионические острова в пользу Греции, и эти острова были тогда же присоединены к Греции и увеличили область властвования, следовательно, Англия согласилась на известное умаление своих верховных прав. На наших глазах в 1905 г. произошел до сих пор небывалый в истории факт мирного отделения Норвегии от Швеции; каждая из них была в отдельности государством, но в то же время они были соединены реальной унией, превращавшей их в нечто единое в политическом отношении. Это соединение ощущалось Норвегией как зависимость от Швеции, и она рвалась из тех уз, которые были созданы им. Наконец, это разделение раньше соединенных государств и, следовательно, провозглашение независимости Норвегии осуществилось, и притом оно произошло без всякой войны, чисто договорным путем. В ближайшем будущем, несомненно, предвидится увеличение количества мирного решения самых острых государственных конфликтов. Для международных отношений особенно большое значение имеют в этом случае так

442

называемые международные трактаты, которые связывают государства известными правовыми принципами и заставляют их подчиняться установленным в трактатах правовым нормам. Решающее значение в этом отношении имеет теперь очень часто упоминающаяся конференция в Лондоне в 1871 г., которая признала, что международные трактаты связывают одинаково все договорившиеся государства, и ни одно из них не имеет права самовольно, по собственной инициативе нарушать международные трактаты. Если оно желает внести какое-либо изменение или поправку, то должно снестись с другими контрагентами, подписавшими трактат, и затем уже с общего согласия этот пункт изменить. Вообще можно сказать, что приближается время, когда все вообще государственные конфликты, как внутренние, так и внешние, будут решаться только правовыми путями, только на основе уже действующих правовых норм и посредством выработки новых. Тогда окончательно исчезнут все неправовые насильственные способы решения государственных вопросов, — как революции, захваты власти и тому подобные нарушения прав. Впрочем, и теперь они составляют исключение, а не правило. Таким образом, если право не является вполне исходным пунктом для современного государства, то оно — главная двигательная сила его и конечная цель; оно — заключительная стадия развития государства. Иными словами, признавая государство созданием права, мы считаем право не первоначальной, а финальной причиной государства.

Но против признания права господствующей силой в современном государстве могут быть выдвинуты два возражения. С одной стороны, может быть выставлено положение, что высшие органы государства, органы законодательства не подчинены правовым нормам, с другой, — может существовать мнение, что не вся деятельность органов государственной власти, каковы бы ни были эти органы, подчинена правовым нормам, а только известная часть ее. На первое возражение легко натолкнуться, взяв книгу Дайси «Основы государственного права Англии». В ней первая часть озаглавлена: «Верховенство парламента», вторая — «Господство права». В первой части своей книги Дайси рассматривает деятельность высших органов государственной власти — парламента и короля, во второй части — отношения между государством и личностью, или гражданские права. Таким образом, здесь как бы противопоставляется принцип верховенства парламента принципу господства права, как бы ограничивается господство права только той сферой, в которой государство входит в отношения с гражданами и вообще с живущими на его территории, напротив, господство права как бы не распространяется на самую организацию государства, на верховенство парламента. Но принятая Дайси система изложения основных положений государственного права Англии объясняется чисто историческими причинами. Со времен Локка и Монтескье в государственной организации считают необходимым искать известное распределение власти; дальше мы будем видеть, что конституционная теория возникла прежде всего как теория разделения властей. Эта теория влияет и на современную постановку вопроса о существе конституционного или правового государства. Дайси несомненно находится еще под ее влиянием, причем он, однако, не подчиняется ей, а как бы постоянно ее опровергает, он все время в первой части своей книги доказывает, что в Англии верховенство принадлежит парламенту, что под парламентом нужно подразумевать совокупность трех высших органов власти в Англии — короля, палаты лордов и палаты общин, и что, следовательно, верховная власть в Англии едина и никакого разделения властей в английском государственном устройстве нет. Этим объясняется то, что Дайси останавливался, главным образом, на принципе верховенства парламента и выдвинул его на первый план; он только хочет доказать, что единство парламентской власти, ее

443

верховенство в Англии ненарушимы. Но принцип верховенства парламента вовсе не исключает подчинения самого парламента праву. Дальше сам Дайси не только не противопоставляет два принципа, которые он признал основными и определяющими английский конституционный строй, но, напротив, объединяет их. Так, последнюю главу второй части своей книги он посвящает этим обоим принципам: верховенству парламента и господству права. Здесь Дайси прямо утверждает, что «верховенство парламента в том виде, как оно развилось в Англии, поддерживает господство права», но, с другой стороны, и «господство права создает необходимость в применении парламентом его верховной власти». В конце первой части своей книги Дайси приходит к выводу, что каким бы путем мы ни шли, мы возвращаемся все к тому же заключению, что парламентское верховенство поддерживает господство права, и что исключительное преобладание общего права вызывает к деятельности верховную власть парламента и ведет к тому, что «проявления этой верховной власти проникнуты духом законности». Из этих собственных слов Дайси ясно, что он признает несомненное господство права и по отношению к парламенту. Иначе не может быть. Все развитие английских конституционных учреждений в своих столкновениях с королевской властью проникнуто правовыми идеями; английский парламент всегда настаивал на известных принципах английского государственного устройства во имя уважения к праву; все реформы и всякое устранение злоупотреблений в Англии всегда рассматривались как осуществление права. Таким образом, принцип верховенства права в государственных учреждениях унаследован в Англии со времен Средних веков. Еще юристами Средних веков в Англии было высказано положение: поп rex facit legem, sed lex facit regem, т.е. не король создает закон, а закон создает короля. Следовательно, еще тогда признавалось, что даже такой верховный орган как король подчинен закону, что он не может его нарушить, не может сделать неправомерного акта. В современном государственном праве Англии это выражается в принципе: «Король не может быть неправ», король как таковой может только творить добро, может действовать только согласно с правовыми нормами, согласно с правовыми убеждениями своего народа. Дальше мы увидим, какими замечательными учреждениями обставлен современный английский король для того, чтобы этот принцип не нарушался, т.е. для того, чтобы действия короля были всегда согласованы с правом. Во Франции принцип господства права в государственном устройстве особенно энергично был провозглашен великой революцией. При этом и здесь он также прежде всего был выражен в признании, что высший орган государственной власти — король — подчинен закону. Так, в выработанной национальным собранием французской конституции 3 сентября 1791 г., которая была первой конституцией на Европейском континенте, статья 3, секции 1-й, главы 2-й гласит: «Во Франции нет власти выше закона. Король царствует лишь силою закона и только именем закона может требовать повиновения». Таким образом, установление конституционного государства было связано исторически с провозглашением господства права над деятельностью всех органов государственной власти. Правда, в современной науке выдвигают чисто теоретические возражения против того, что над высшей деятельностью государства господствует право. Так, например, Дюги отстаивает положение, что законодательные акты не являются актами юридическими; устанавливая право, они сами не акты права. Но это мнение основано на недоразумении. Дюги видит противоречие в том, что право рождается из правовых же актов. Между тем как здесь нет никакого противоречия, так как законодательные акты основаны на предшествующих правовых актах и совершаются в установленных правовых формах, и потому они также правовые акты. Другое возражение заключается в

444

том, что правовые нормы, определяющие организацию высших органов государственной власти, заключают в себе пробелы, которые не могут быть заполнены правовым способом. Так, Еллинек в своем «Общем учении о государстве» конструирует случай, что во Франции министерство вышло в отставку, срок полномочий палаты депутатов истек, новые выборы еще не назначены, а в это время умирает президент республики; тогда во Франции может не оказаться правовых путей для восстановления самых необходимых высших органов государственной власти. Но если бы такой случай даже и произошел, то народное правосознание французов всегда нашло бы вполне правовой исход из него. Сам Еллинек в другом своем сочинении «Gesetz und Verordnung» останавливается на аналогичном событии из английской конституционной истории, когда король Георг III сошел с ума, а регент не был назначен; тогда обе палаты решили, что приложение печати короля означает согласие короля, и вопрос получил правовое решение. Но наиболее странно, что по поводу таких казусов обыкновенно противопоставляют публичное право частному, так как для решения вопросов частного права есть орган — судья, который так или иначе должен найти решения для каждого случая, хотя бы для него и не оказалось подходящей правовой нормы, между тем как для решения вопросов публичного права такого органа нет. Однако ясно, что таким органом является сам народ со своим живым правосознанием и те органы высшей государственной власти, которые еще продолжают функционировать и через которые это правосознание действует. Ведь несомненно, что правотворческий акт, исходящий из живого народного правосознания и заполняющий пробел в публичном праве, имеет гораздо больше силы и значения, чем правотворческий акт судьи, заполняющий пробел в частном праве.

Но есть другое, чрезвычайно важное возражение против признания права господствующим принципом современного государства. Оно заключается в том, что не вся деятельность органов государственной власти осуществляется в исполнении правовых норм, а только известная часть ее; таким образом, известные стороны деятельности различных органов государственной власти подчинены правовым нормам, другие же не подчинены. С этим возражением лучше всего можно познакомиться, изложив взгляды Еллинека на так называемую свободную и связанную деятельность государства. Еллинек утверждает, что «трудно представить себе государство, вся деятельность которого была бы связана правовыми нормами». По его мнению: «С полной достоверностью можно констатировать для всякого государства глубокое различие в осуществлении всех его функций, различие свободной и связанной деятельности. Свободная деятельность определяется только соображениями общего интереса, а не какой-либо специальной правовой нормой, связанная же — та, которая осуществляется во исполнение правовой обязанности». «Этот элемент свободной деятельности, — по словам Еллинека, — существует во всех исторически разделенных материальных функциях; ни одна из них невозможна без этого элемента. Наиболее широкий простор предоставлен свободной деятельности государства в области законодательства, которое по самой своей природе должно пользоваться возможно большей свободой. Но не менее важна она и в области управления, где этот элемент получает название правительства. Государство, правительство которого действовало бы исключительно по указанию закона, было бы политической химерой». Далее Еллинек утверждает, что «управление, осуществляемое исключительно только на основе указаний закона, было бы возможно только в государстве, лишенном правительства, а такое государство есть несоответствующий действительности плод политической метафизики» . Наконец, по мнению Еллинека, не только в законодательстве и в управлении, но и в судебной деятельности есть элемент свободы от правовых норм. «С

445

первого взгляда может показаться, — говорит он, — что элементу свободной деятельности нет места в функциях судьи, существенная задача которого состоит в конкретизации права путем решения отдельного случая. Подобное воззрение, однако, упускает из виду существо психологической деятельности вообще. Если бы отправление правосудия сводилось к механическому применению права, то можно было бы с достоверностью предусмотреть исход всякого правового спора и противоречие между судебными решениями было бы совершенно немыслимо. Но в отправлении правосудия заключается также не определяемый никакими правилами элемент творчества». Во всех приведенных выдержках очень определенно установлен принцип, что существуют известные области деятельности различных органов государственной власти, не подчиненные правовым нормам. Судя по ним, можно думать, что Еллинек под свободной деятельностью подразумевает деятельность, абсолютно свободную от права, деятельность внеправовую и как бы противопоставленную правовой деятельности. Но в действительности это не так. Еллинек мог конструировать свое противопоставление свободной и связанной деятельности только потому, что он чрезвычайно ограничил понятия права и правовой деятельности. Под правом он в данном случае понимает только официально признанное право, а под правовой деятельностью только применение правовых норм, а не их создание. Между тем эти понятия нельзя так ограничивать. Лучше всего в этом можно убедиться, хотя бы анализируя так называемую свободную деятельность судьи. Сам Еллинек говорит, что «только путем судебного выяснения правовая норма может быть развита полностью и познана во всем ее значении. Судья, таким образом, является самостоятельным фактором в развитии права». Итак, под свободной деятельностью судьи Еллинек понимает его деятельность, ведущую к выяснению правовых норм и к развитию этим путем правопорядка. Но эта деятельность, несомненно, тоже правовая. Ее теперь признают правовою даже крайние формалисты в юридической науке, ограничивающие понятие права по преимуществу гражданским правом и не желающие признать правом целых областей публичного права. Правовой характер творческой деятельности судьи гарантируется самой организацией современных судов. Она создает целую лестницу различных судебных инстанций, стоящих одна над другой. Раз стороны не удовлетворены решением, или вопрос очень спорный, или применимость той или другой правовой нормы подвержена сомнению, или же норма совершенно отсутствует, то решение переносится из одной инстанции в другую — высшую. И после рассмотрения вопроса в последней апелляционной инстанции решение может быть отменено высшим кассационным судом, а дело передано для нового рассмотрения по существу другому суду. Таким образом, и при отсутствии или неясности правовой нормы из совокупной деятельности целой системы судебных учреждений вырабатывается новая норма, которая действительно соответствует правосознанию данного общества и находится в согласии с правовым порядком, господствующим в данном государстве. Но и так называемая свободная деятельность в сфере законодательства и управления есть также по существу правовая деятельность. По отношению к актам управления прямо предписывается, что они должны соответствовать законам. Правда, норма закона может быть неясной или даже прямо отсутствовать. Но тогда взаимный контроль высших государственных учреждений способствует тому, чтобы акты управления все-таки соответствовали общему правопорядку, установленному в данном государстве. Если они резко ему противоречат, то орган законодательства всегда может настоять на издании нового закона, исключающего возможность таких актов управления; если же они согласны с существующим правопорядком и только развивают его, то они являются прецедентом, подобным судебному

446

прецеденту, путем которого создается новая норма. Таким образом, так называемая свободная деятельность в сфере управления сводится к тому, что и здесь путем прецедента и обычая создаются новые нормы. Особенно важное значение для выработки новых норм управления путем прецедента имеет административная юстиция. В современных конституционных государствах создаются особые административно-судебные учреждения для решения спорных вопросов, возникших благодаря тем или другим правительственным актам. Судебные решения этих административных судов являются обильным источником нового права. Точно так же и свободные функции главного законодательного органа народного представительства определяются в конце концов правовыми нормами. Нормы эти вырабатываются или регламентом, или парламентскими обычаями. Дальше мы увидим, что регламент и обычай влияют даже на конституцию страны, которая постепенно преобразовывается под влиянием нового права, вырабатывающегося этими путями. Здесь нам важно отметить, что и в сфере законодательства свободная деятельность есть также деятельность, подчиненная правовой идее. Таким образом, то, что Еллинек называет свободной деятельностью органов государственной власти, проявляющейся при выполнении всех функций власти, не есть деятельность, противоречащая праву, могущая быть ему противопоставленной или признанной независимой от права. Напротив, эта деятельность, которая создает новое право, но создает его в особой форме, не в форме нового закона, т.е. принятой и утвержденной законодательным учреждением с соблюдением известных формальностей писанной нормы, а в форме судебных решений, или в форме обычая, т.е. неписанного права. Выше нам пришлось указать, в противоположность мнению Дюги, что правовая деятельность заключается не только в применении права, но и в создании его. Здесь мы должны отметить, что правотворчество в форме создания неписанного права — по преимуществу правовая деятельность, т. к. в этом случае правотворчество путем применения его и само применение известного правила создает право, притом в этом случае создает и применяет право один и тот же орган.

Однако существует мнение, что самая существенная сторона законодательной деятельности — установление того или другого содержания для издаваемого закона вполне свободно. Наиболее определенно это мнение выражено нашим государствоведом Н.М. Коркуновым. Он утверждает, что «законодательные перемены не могут быть в своем содержании определяемы законом. Действующий закон может предуказать только форму, порядок издания нового, отменяющего его закона, но никак не может предопределить, в чем он должен заключаться. Поэтому издание новых законов представляется всегда и по необходимости свободным по своему содержанию актом». В этом мнении справедлива только отрицательная предпосылка, что закон не предопределяет и не может предопределить содержания всех будущих законов, но совершенно ошибочен вывод из нее, что содержание это вполне свободно творится. Напротив, органы законодательной власти не могут наполнять издаваемые законы произвольным содержанием; они должны стремиться, чтобы в этих законах выражалось новое право; это новое право не есть продукт их свободного измышления. По вполне верному замечанию проф. А. С. Алексеева, «органы государства, призванные существующим правопорядком к законодательной деятельности, не творят право, а находят его». Они находят его в народном правосознании. В конституционном государстве главным органом законодательства потому и является народное представительство, что признается необходимым, чтобы законодательство соответствовало народному правосознанию. Таким образом, если в абсолютно-монархическом государстве, о котором писал Коркунов, законодатель и может иногда вкладывать

447

произвольное содержание в законы, то в государстве конституционном содержание законов черпается из народного правосознания. Но в таком случае мы не можем считать издание законов свободным по своему содержанию актом, а, наоборот, должны признать его актом, подчиненным правовой идее. Все это заставляет нас признать, что вся деятельность органов государственной власти без всякого исключения и остатка безусловно подчинена праву.

Но определение государства как создания права нуждается в разъяснении и в другом отношении. Так как государство, с одной стороны, является созданием права, а с другой — срздает его, то получается процесс самозарождения или парте-ногенезиса государства. Возникает вопрос: какое значение имеет для современного государства его собственное создание — право? Не стоит ли государство над правом? На этот вопрос теоретики государственного права отвечают, указывая на то, что государство самого себя обязывает правом и что оно связано им. Принцип самообязывания или связанности государства правом со всей ясностью поставлен только в Новое время. Хотя в прошлом можно найти некоторые намеки на него, но в общем он отрицался. Так, его отрицают наиболее видные философы права XVII и XVIII столетия, например, Гоббс и Руссо. Оба они одинаково утверждают, что высшая власть в государстве не связана своими собственными решениями. Они настаивают на том, что суверенная власть вполне произвольно может менять свои решения и что принцип связанности суверена своими решениями является недопустимым, потому что, как выражается Гоббс, «как нельзя самого себя одаривать, так нельзя самого себя обязывать»[1]. Впервые положение о связанности государства своим правом выдвинуто известным юристом половины XIX столетия Иерингом. Но особенно энергично настаивает на этом принципе современный нам государствовед Еллинек. Впрочем, нужно согласиться с проф. Новгородцевым, что «степень разработанности этой теории у Еллинека далеко не соответствует той высокой важности, которую он ей придает». Этим объясняется масса возражений, которые вызывает эта теория в изложении Еллинека. Но более серьезные критики не отрицают самого принципа связанности государства правом; они только иначе обосновывают и объясняют его. Так, проф. Новгородцев утверждает, что «для того, чтобы обосновать связанность государства правом, необходимо признать некоторую норму, стоящую над государством. Но совершенно ясно, что такая норма, стоящая над правотворящим государством, сама не может истекать из его воли и входить в состав создаваемого им права. Это может быть только норма нравственная, норма права естественного». И дальше он говорит, что решение этого вопроса заключается в «признании идеи естественного права, стоящей над государством и полагающей границы проявлениям государственной воли. Только таким образом связанность государства правом можно понять как обязанность, вытекающую из принципов, а не как фактическое самоограничение, зависящее от произвола». Так же точно теория Еллинека совершенно не удовлетворяет и французского юриста Дюги. Он полагает, что «государство связано правом, стоящим над ним, и обязано уважать изданные им законы именно потому, что они являются по презумпции выражением этого высшего права, какое бы основание ему ни давать, естественные индивидуальные права или солидарность». Сам Дюги признает, что «закон получает свою обязательную силу не в воле правителей, а в своем соответствии социальной солидарности. Следовательно, он столь же строго обязывает правителей, как и подданных, ибо, подобно последним, правители связаны нормой права, основывающейся на социальной солидарности». Итак, оба названные представителя современного государствоведения — один русский ученый, другой француз — одинаково признают, что современное государство связано правом. Но их не удовлетворяет та постановка этого

448

вопроса, которую дает Еллинек. Оба они утверждают, что государство связано не своим правом, не правом, им самим созданным, а другим правом, стоящим над государством и независимым от правотворческой деятельности государства. Один из этих мыслителей говорит, что это право, стоящее над государством, есть право нравственное, право естественное; другой утверждает, что его не удовлетворяет признание этого права естественным, и он видит основание для него в социальной солидарности.

Как же мы посмотрим на этот вопрос? По нашему мнению, в нем нужно различать две совершенно различные стороны — юридическую и философско-правовую. С юридической точки зрения, несомненно, государство связано своим правом. То право, которое государство установило, обязательно не только для граждан и для всех живущих на территории государства, но и для самого государства. Государство не может нарушать норм действующего права и должно этим нормам подчиняться. Оно может только изменить эти нормы, но изменить их оно должно в тех формах, которые предписаны законом и прежде всего конституцией. Пока, однако, оно не изменило данной нормы, она так же обязательна для государства, как и для его граждан, и так же связывает государство, как и граждан. На этом основании государство может являться стороной в гражданском процессе и может быть судимо. Современным правопорядком признается, что по всем имущественно-гражданским делам государство может быть истцом и ответчиком подобно частным лицам; вопрос о праве и неправе решается на основании действующих правовых норм совершенно независимо от того, что государство может потерпеть материальный ущерб, если суд решит не в пользу государства, то государство должно подчиниться судебному решению, так же, как и частное лицо. Такие случаи происходят ежедневно. Это и есть чисто юридическая сторона принципа, на основании которого государство связано своим правом и самообязывает им себя.

Но в этом принципе связанности государства правом или в самообязывании его есть и философско-правовая сторона, та сторона, которая неразрешима в пределах юридических принципов и юридических понятий. Государство не только связано действующим правом, но и не может изменять его в произвольном направлении. Оно не может признавать действующим правом известные нормы, не может отменять некоторые законы и издавать другие, уничтожающие уже установленные права. Есть области, запрещенные для него безусловно и бесповоротно. Так, современному правосознанию противоречит, чтобы государство налагало наказания за действия, не предусмотренные уголовным законодательством как преступление. Наказуемы только те действия, которые объявлены уголовным законодательством преступными и за которые уже установлены известные наказания. Далее, государство не может нарушать неотъемлемых и неприкосновенных прав личности. Давая общую характеристику правового или конституционного государства, мы уже выяснили, что современное государство должно провести черту для своей деятельности и признать за личностью известную сферу прав, которых оно ни в каком случае не может нарушать. Наконец, государство связано своим государственным строем и не может изменять его в любом направлении. Конституционная монархия не может возвратиться к абсолютной монархии даже при дарованной конституции. Монарх, даровавший ее, навсегда отказывается от своей абсолютной власти, никогда не может возвратить этой власти. В республиках мы встречаем то же явление, так, во Франции в 1884 г. была издана дополнительная статья конституции, которая устанавливает, что при возбуждении вопроса о пересмотре конституции не может быть предложено изменение республиканской формы правления. Конституции С.-А. Соединенных Штатов и

449

Швейцарской конфедерации устанавливают, что ни одно из государств, входящих в федеративное государство, т.е. ни один штат Северной Америки и ни один кантон Швейцарии не могут отказаться от республиканской формы правления и учредить монархию. Из всего этого ряда примеров видно, что для законодательной деятельности государства, действительно, существуют известные границы, которых нельзя объяснить из действующего права и которые, следовательно, не являются юридическими. Эти границы сам Еллинек очень удачно назвал мета-юридическими по аналогии с метафизическими; они лежат за пределами положительного права, и их основание надо искать в философско-правовых принципах.

Но, рассматривая тот же вопрос о связанности государства правом с точки зрения политики права, надо признать, что позитивное или действующее право не может быть достаточным двигателем для всей деятельности государства. С одной стороны, оно не обладает необходимой сдерживающей силой, а с другой — не может удовлетворять нарождающихся потребностей, так как не является творческим началом. Однако именно по отношению к государству, которое непрерывно творит новое право, ограничение понятия права лишь действующим правом, столь важное для цивилистов, не имеет никакого значения. Здесь мы должны брать право в самом широком смысле всей совокупности правовых понятий, господствующих в том или другом народе. Ведь правовые нормы, имеющие свое бытие только в правосознании народа, превращаются в положительные нормы благодаря деятельности органов государства. Для государства правом является, в конце концов, всякое действительно жизненное народное убеждение о должном в правовом отношении. Это живое и активное благодаря народному правосознанию право представляет ту несомненную силу, которая сдерживает государственную власть в известных границах и двигает развитие государства вперед. Под связанностью государства правом и следует подразумевать связанность его не только позитивным правом, т.е. не только тем правом, которое само государство устанавливает своей законодательной деятельностью; но и тем правом, которое живет лишь в сознании народа и еще не получило точного выражения в нормах официального признанного права. В таком понимании принцип самообязывания или связанности государства правом не может вызывать никаких возражений. С ним, в конце концов, несомненно, согласны и оба вышеназванные юриста, которые не удовлетворены тем решением этой проблемы, которое дано Еллинеком. Скажем ли мы о нормах, связывающих государство, что это нормы естественного права, или что это нормы, вытекающие из социальной солидарности, или что это нормы, постулируемые известным уровнем культуры, или же что это нормы, непосредственно отражающие правосознание народа, всегда мы будем признавать, что государство связано в этом случае высшей нормой, нормой, стоящей над государством и не установленной им самим. Все это заставляет нас признать, что современное государство всецело проникнуто правом. Ни один орган государственной власти не может действовать иначе, как осуществляя право, т.е. или согласуясь с действующим правом, или по крайней мере с правом, долженствующим действовать и получить силу. Ни одна функция, ни одна деятельность государственных органов не может противоречить существующему правопорядку. Во всей государственной организации сказывается этот принцип господства права.

450

Предыдущий | Оглавление | Следующий



[1]  [Т. Гоббс в трактате «Левиафан» писал: «Суверен государства, будь то один человек или собрание, не подчинен гражданским законам. В самом деле, обладая властью издавать и отменять законы, суверен может, если угодно, освободить себя от подчинения отменой стесняющих его законов и изданием новых, следовательно, он уже заранее свободен. Ибо свободен тот, кто может по желанию стать свободным. Да и не может человек быть обязанным по отношению к самому себе, так как тот, кто может обязать, может и освободить от своей обязанности, и поэтому иметь обязательства только по отношению к самому себе — значит не иметь их» (Гоббс Т. Сочинения в 2-х тт. М., 1991. Т. 2. С. 206).]










Главная| Контакты | Заказать | Рефераты
 
Каталог Boom.by rating all.by

Карта сайта | Карта сайта ч.2 | KURSACH.COM © 2004 - 2011.