Предыдущий | Оглавление | Следующий

ОТДЕЛЬНЫЕ ЭЛЕМЕНТЫ ПОНЯТИЯ О ПРАВЕ

 

ПРАВО В ОБЪЕКТИВНОМ СМЫСЛЕ

РАЗДЕЛЕНИЕ ПРАВА ПО УСЛОВИЯМ ЕГО ОБЯЗАТЕЛЬНОСТИ. ИСТОЧНИКИ ПРАВА

ПРЕЦЕДЕНТ

ОБЫЧНОЕ ПРАВО

 

Всякое право, как в широком, так и узком значении, заключает в себе элемент личный и общественный.

С одной стороны, право, как норма, ограничивает свободу личности ради интересов общества; с другой стороны, оно предоставляет лицу известную сферу свободы, на которую не должны посягать остальные члены общества. Стало быть, право может рассматриваться: 1) как совокупность норм, предоставляющих, но вместе с тем ограничивающих свободу лица, и 2) как свобода, предоставленная и ограниченная нормами. Другими словами, право есть: 1) объективный порядок, регулирующий отношения людей в обществе и 2) оно заключает в себе субъективные права или правомочия отдельных лиц, признаваемые и предоставляемыми юридическими нормами. Учение о праве, соответственно с этим, должно распадаться на два отдела: право в объективном смысле и право в субъективном смысле.

Под правом в объективном смысле нужно разуметь совокупность всех юридических норм.

Совокупность норм, обнимающих специальный вид отношений, например отношений семейных, вытекающих из собственности и др., называется институтами объективного права, или юридическими институтами.

Совокупность институтов, составляющих вместе целый отдел объективного права или обнимающих право какой-либо общественной организации, например государства, называется системой права.

89

Под правом в субъективном смысле следует разуметь ту сферу внешней свободы, которая предоставляется человеческой личности нормами объективного права.

Всякая юридическая норма создает для определенного разряда лиц ряд правомочий, притязаний и вместе с тем заключает в себе требование, повеление, обращенное к другим лицам, чтобы они не нарушали этих правомочий.

Устанавливая, с одной стороны, права, юридические нормы определяют, с другой стороны, соответствующие им обязанности. Если, например, Иван является кредитором Петра, т.е. имеет право на получение с последнего долга, то Петр обязан уплатить ему. Если юридические нормы закрепляют имущество, положим, за Григорием, то все прочие лица обязаны уважать собственность Григория.

Стало быть, рядом с правами отдел о праве в субъективном смысле имеет своим предметом и обязанности. Затем, создавая право, с одной стороны, обязанности — с другой стороны, всякие юридические нормы тем самым создают юридические отношения между лицами или, что то же, правоотношения. Таким образом, в область права в субъективном смысле входят права, обязанности и юридические отношения.

ПРАВО В ОБЪЕКТИВНОМ СМЫСЛЕ

Учение о праве в субъективном смысле предполагает знакомство с сущностью юридических норм, т.е. с природой права в объективном смысле. Поэтому в учении об отдельных элементах права — право в объективном смысле должно составить первый отдел.

Вопрос о функциях юридических норм до сих пор является спорным вопросом в науке. Одни ученые (Бирлинг, Тон, Коркунов...) учат, что все юридические нормы заключают в себе повеления или императивы. Другие (например, Цительман[1]) утверждают, что рядом с нормами повелительными существуют нормы, не заключающие в себе велений, например нормы дозволительные, предоставленные и др. Наконец, профессор Петражицкий находит, что оба учения могут быть признаны одинаково правыми и неправыми, так как каждая норма заключает в себе, с одной стороны, повеление, а с другой — дозволение, а потому все юридические нормы суть одновременно

90

повелительные и предоставительные. Доводы профессора Петражицкого по многим основаниям кажутся мне убедительными. В самом деле, нетрудно убедиться, во-первых, в том, что всякая норма заключает в себе повеление, которое может быть выражено и в положительной и отрицательной форме.

Если одни нормы предписывают что-нибудь делать, а другие запрещают что-либо делать, то на этом основании нельзя делать юридические нормы и повелительные, и запретительные. Всякий запрет ведь есть повеление чего-нибудь не делать, воздерживаться от какого-либо действия, и, следовательно, юридические нормы, запрещающие какое-нибудь действие, должны быть отнесены к разряду повелительных... Если закон воспрещает ростовщичество и предписывает наказание за нарушение этого требования, то эти нормы — повелевающая и запрещающая — одинаково относятся к числу норм повелительных.

Аргументация ученых, отвергающих повелительный характер всех юридических норм, покоится на недоразумении. Именно они делают юридические нормы на различные виды, причем единственным основанием такого деления служит та словесная форма, в которую они облекаются в юридических памятниках и сборниках законов. Однако за этим словесным различием не скрывается никакого действительного различия юридических норм. Иногда законодатель вместо повелительного употребляет описательный способ выражения; ст. 47 наших прежних основных законов гласит: «Российская империя управляется на твердом основании законов, уставов и учреждений, от Самодержавной Власти исходящих». Из описательного способа выражения этой статьи нельзя заключать, что мы имеем дело с описательной, а не повелительной нормой права: на самом деле статья 47 заключает прямое повеление, обращенное ко всем должностным лицам, чтобы они управляли не по личному произволу, а согласно с законом.

Когда положительный закон определяет состав какого-нибудь учреждения, при этом также часто употребляется описательная форма выражения. Например, ст. 40 Университетского Устава 1884 г. гласит: «Правление Университета состоит под представительством ректора, из деканов всех факультетов и инспектора». И тут, несмотря на описательную форму выражения, закон заключает в себе повеление, чтобы Правление Университета состоялось из определенных лиц.

Противники сведения всех юридических норм к нормам повелительным отличают от последних еще нормы определительные, отрицательные, дозволительные. Но по внимательном рассмотрении оказывается, что такая классификация

91

основана только на особенностях словесной редакции тех или других законов. Этой классификации не соответствует реальное различие юридических норм, ибо все перечисленные нормы непременно заключают в себе повеления. Сплошь да рядом та или другая статья закона дает то или другое юридическое определение; например, законодатель определяет, что такое кража, грабеж, мошенничество и пр. На этом основании некоторые ученые говорят, что существует особая категория норм определительных. Но ясно, что это утверждение покоится на недоразумении, так как всякое законодательное определение заключает в себе повеление. Если закон определяет понятие кражи, то тем самым он повелевает, чтобы суд применял наказания, назначенные за кражу, только к тем действиям, которые подходят под определение, данное законом.

Точно так же нельзя говорить о каком-либо самостоятельном виде отрицательных норм. Под отрицательными обыкновенно разумеются те нормы, которые указывают, что с некоторыми фактами не должно связывать известных юридических последствий. В действительности мы имеем здесь дело не с самостоятельными нормами, а с постановлениями законодательства, которые отменяют или ограничивают уже раньше существовавшие нормы, имеющие повелительный характер. Так, например, если закон постановляет, что преступления, совершенные неумышленно, не наказываются, то такие постановления законодательства не создают новых норм, а только вносят ограничение в другие юридические нормы, в силу которых всякое преступление подлежит наказанию.

По преимуществу служат предметом спора так называемые дозволительные или предоставительные нормы права. Противники сведения всех юридических норм на нормы повелительные утверждают, что рядом с повелительными существует множество норм, не заключающих в себе никакого повеления, а только дозволяющих или предоставляющих что-либо делать. Нормам такого рода дается название дозволительных или предоставительных. Однако при внимательном разборе этого утверждения обнаруживается, что оно основано на недоразумении.

В законодательных сборниках действительно можно встретить статьи, имеющие характер дозволительный, но из этого еще не следует, чтобы соответствующие юридические нормы не заключали в себе повелений. Статьи этого рода можно разбить на несколько групп. Во-первых, некоторые статьи закона, имеющие дозволительный характер, выражают полную или частичную смену существовавших раньше запрещений. Такие

92

статьи не устанавливают новых норм права, а только уничтожают прежние, имевшие повелительный характер. Допустим, например, что закон раньше воспрещал студентам вступать в брак, а затем появилось новое правило, разрешающее им жениться с согласия университетского начальства; это не будет новая, дозволительная норма права, а только частичная отмена старой, заключавшей в себе повеление, выраженное в отрицательной форме.

Другую группу так называемых «дозволительных норм» составляют статьи, вставленные в законодательные сборники в целях редакционных. Законодатель часто выражает какое-нибудь дозволение делать что-либо только для того, чтобы тут же высказать запрещение, ограничивающее дозволение. Положим, например, что закон разрешает всем русским подданным приобретать имения везде в пределах Российской империи, но затем ограничивает это дозволение, говоря, что из этого общего правила изымаются поляки и евреи, коим не разрешается покупать имений в юго-западном крае. Тут, очевидно, содержание юридической нормы заключается не в дозволении всем русским подданным приобретать имения, а в запрещении этого полякам и евреям. Здесь мы опять-таки имеем не дозволительную норму, а повелительную, выраженную в отрицательной форме. Дозволение же в данном случае имеет исключительно редакционное значение.

Существует еще третья группа статей закона, заключающих дозволение. В этих статьях дозволение не является ограничением прежнего запрещения или редакционным придатком, а играет действительно существенную роль. Примером таких законов может служить закон, предоставляющий кредитору требовать уплаты долга; закон, разрешающий губернатору в случае народных волнений и беспорядков прибегать к содействию войск; наконец, университетский устав, предоставляющий студентам право слушать любого из двух профессоров, читающих параллельные курсы по одному и тому же предмету. Во всех этих случаях дозволение имеет действительно важное значение; но следует заметить, что кроме дозволения все эти законы содержат в себе и повеление. Предоставляя одним лицам право, закон параллельно с этим налагает на других положительные обязанности, соответствующие предоставленным правам и, стало быть, — повелевает. Так, в перечисленных случаях праву губернатора обращаться к содействию войск соответствует положительное повеление начальнику гарнизона в известных случаях являться на помощь к губернатору; праву кредитора требовать уплаты долга соответствует

93

повеление должнику уплатить долг; дозволению студентам слушать одного из двух профессоров, читающих параллельный курс, соответствует повеление факультету зачитывать семестр студентам независимо от того, который из двух параллельных курсов они слушали.

Таким образом, оказывается, что так называемые дозволительные нормы, подобно вообще всем юридическим нормам, содержат в себе повеления и что стало быть, повеление является непременной функцией всех юридических норм без исключения. Ошибочно было бы, однако, думать на этом основании, что функции юридических норм сводятся только к повелениям.

Всякая норма права, с одной стороны, повелевая, налагая обязанности и будучи поэтому повелительной, с другой стороны, дозволяет, предоставляет тем или другим лицам те или другие права и является таким образом дозволительной. Существенное свойство юридических норм заключается именно в том, что тем правам, которые они приписывают, всегда соответствуют чьи-либо обязанности. Так, например, закон, предоставляющий собственнику право пользоваться данной вещью, налагает на всех прочих людей обязанность не нарушать этого права. Обязанности подданных повиноваться соответствует право государственной власти повелевать и т.д. Праву, таким образом, свойственна двойственная функция: повелительная и предоставительная. На этом основании профессор Петражиц-кий в своем литографированном курсе замечает, что все юридические нормы суть в одно и то же время повелительные и предоставительные, или, как он выражается, все нормы суть одновременно императивы и атрибутивы.

Если бы нормы выражали только веления, то они не создавали бы никакого права. Если бы, например, закон предписывал платить долг, но не предоставлял бы права требовать его, то не было бы права на долг. Стало быть, дозволение составляет столь же существенную функцию юридических норм, как и повеление.

Такая характеристика юридических норм вполне согласуется с тем определением права, которое было сделано в начале нашего курса. Мы видели, что право, с одной стороны, предоставляет лицу определенную сферу внешней свободы, с другой — ограничивает ее. Эти два элемента права находят в себе выражение в двух упомянутых функциях юридических норм: дозволением норма отводит известную сферу свободы, а повелением ограничивает индивидуальную свободу ради общих интересов. Например, норма, устанавливающая право частной

94

собственности, с одной стороны, предоставляет лицу свободу пользоваться вещью; с другой стороны, повелевает остальным людям не нарушать этой свободы. Норма, предоставляющая мне право на жизнь, в то же время содержит повеление прочим лицам не нарушать моего права.

Итак, дозволение и повеление суть основные функции всех юридических норм; следовательно, ошибочно было бы думать, что нормы дозволительные и повелительные составляют два самостоятельных вида юридических норм.

От этих общих замечаний, касающихся вообще всех юридических норм, перейдем теперь к обзору отдельных форм права в объективном смысле.

РАЗДЕЛЕНИЕ ПРАВА ПО УСЛОВИЯМ ЕГО ОБЯЗАТЕЛЬНОСТИ. ИСТОЧНИКИ ПРАВА

Мы уже убедились в предшествовавшем изложении, что в зависимости от того, чем обусловливается обязательность правовых норм, все они могут быть разделены на две различные группы, причисленные к двум основным формам права. Все те правовые нормы, коих обязательность обусловливается санкцией того или другого внешнего авторитета (например, государства, церкви), суть нормы права позитивного или положительного. Напротив того, все те правовые нормы, коих обязательность не обусловливается каким-либо внешним авторитетом, а требованиями разума, суть нормы права естественного.

Общественный авторитет, создающий нормы права позитивного, выражается и проявляется двумя различными способами, а соответственно с этим и позитивное право, в свою очередь, распадается на две основные формы. Во-первых, нормы позитивного права могут возникать вследствие прямого предписания власти, представляющей собой авторитет того или другого общества и устанавливающей законы, обязательные для всех его членов. Таков наиболее распространенный способ возникновения правовых норм в человеческих обществах, достигших известной ступени развития: так именно возникает большая часть правовых норм в государстве, церкви и международном союзе государств. Но законодательство — далеко не единственная форма проявления общественного авторитета и, следовательно, — далеко не единственный способ возникновения позитивного права.

Нормы позитивного права могут возникать и слагаться помимо всякого вмешательства законодателя и вообще власти: они могут слагаться, так сказать, сами собой, путем обычая,

95

причем в последнем случае основанием их обязательности служит авторитет той или другой общественной среды, подчиняющейся обычаю. Были времена, когда еще не существовало ни власти государственной, ни какой-либо другой постоянно организованной власти, могущей законодательствовать от имени того или другого общественного союза, а люди все-таки подчинялись известным правовым нормам. У диких народов мы находим теперь множество правил несомненно юридических, которые сложились и приобрели значение права сами собой, путем обычая, без всякого предписания какой-либо власти; обязательность таких правил обусловливается тем, что они в течение более или менее продолжительного времени выражают собой воззрения того или другого народа, той или другой организованный группы людей; здесь общественный авторитет выражается в форме привычки данного общества подчиняться тем или другим правилам, в виде обычая. На низших ступенях культуры все вообще нормы позитивного права возникли и создавались таким образом, ибо позитивное право начало существовать раньше, чем создалось государство, раньше, чем возникла власть законодательная и вообще какая бы то ни было власть. Сама власть (в качестве постоянного учреждения) обязана своим первоначальным образованием обычаю, т.е. постепенно выработавшейся привычке людей — повиноваться тому или другому предводителю, подчиняться известным учреждениям, связующим определенную группу людей в единый народ или племя. Да и не только на первобытных ступенях культуры, — у народов цивилизованных точно так же существует много правил, получивших значение позитивного права не в силу предписания законодателя, а в силу долговременного и однообразного их применения, иначе говоря, в силу обычая.

Соответственно с этими двумя главными способами образования норм, должно различать две основные формы позитивного права — закон и обычай. Рядом с этими основными формами права некоторые ученые различают еще некоторые побочные — административные распоряжения, судебную практику, право юристов. В последующем изложении нам придется рассмотреть, действительно ли этим названиям соответствуют самостоятельные формы права.

Перечисленные формы права нередко называются также источниками права. Термин «источник права» принадлежит к числу таких, с коими приходится ежеминутно сталкиваться при изучении юридических наук, вследствие чего здесь представляется необходимым разъяснить его значение. Вряд ли

96

можно согласиться с мнением Ренненкапфа[2], который под «источником права» понимает силы, причины, образующие право: нормы позитивного права суть результат взаимодействия сложной совокупности исторических причин, из коих далеко не всеми усвоено в науке название «источников права». Так, например, новые нормы государственного права, в частности нормы, определяющие устройство верховной власти, нередко возникают вследствие революций; новые нормы уголовного права могут возникать вследствие появления каких-либо новых преступлений, которые раньше не предвиделись уголовным законодательством; развитие фабрик и заводов вызывает появление законов, регулирующих взаимные отношения хозяев и рабочих. Все перечисленные явления общественной жизни так или иначе влияют на образование, развитие норм положительного права, и, однако, никому никогда не приходило в голову — называть их источниками права.

Стало быть, под источниками права следует понимать не все те причины, так или иначе влияющие на образование правовых норм, а только некоторые из них. Под этим термином в науке права следует понимать вовсе не те причины, которые так или иначе влияют на содержание правовых норм, а только те именно причины или силы, которые сообщают тем или другим правилам значение правовых норм, т.е. обусловливают собой их обязателъностъ. Это можно объяснить рядом примеров. Существует ряд правовых норм, ограждающих собственность против чужих посягательств. Содержание этих норм обусловливается весьма разнообразными причинами, например существованием разнообразных видов воровства и мошенничества, необходимостью обеспечить собственность в интересах мирного общения людей; все эти причины влияют на содержание правовых норм, но тем не менее ни факт существования воровства, ни общественный интерес, требующий ограждения собственности, не сообщают нормам, ограждающим собственность, их правовой, юридической силы: нормы эти становятся нормами позитивного права или в силу закона, или же, в случае отсутствия власти, могущей издавать закон для данных отношений, в силу практики, которая путем прецедента или обычая устанавливает известное наказание за воровство. Закону, прецеденту и обычаю свойственно возводить известные правила на степень норм позитивного права: в этом смысле мы и можем

97

назвать закон, прецедент и множественный прецедент — обычай — источниками права. Итак, под источниками позитивного права следует подразумевать те причины или условия, которые сообщают известным правилам значение норм позитивного права. Все эти причины или условия, собственно говоря, сводятся к одному первоначальному условию, следовательно, к одному первоначальному источнику позитивного права: таковым является авторитет того общества людей, в котором действуют данные нормы позитивного права. Мы уже знаем, что необходимый признак всякого вообще позитивного права, в отличие от права естественного заключается в том, что обязательность первых обусловливается всегда каким-либо общественным авторитетом. Вот почему я и говорю, что общественный авторитет есть основной источник всякого позитивного права; к этому авторитету в конце концов сводятся те источники права, о которых мы уже говорили раньше, — закон, прецедент и обычай. Почему законодательной власти присвоено полномочие издавать правила, обязательные для всех граждан данного государства? Потому что законодатель олицетворяет собой авторитет определенного союза, определенного общества людей. Почему долговременно соблюдавшийся обычай может сообщать известным правилам значение правовых норм? Потому что в таких обычаях проявляется авторитет целой общественной среды, которая им подчиняется. Таким образом, первоначальным источником позитивного права является тот или другой общественный авторитет, устанавливающий правовые нормы; закон, обычай и прецедент заслуживают названия источников права лишь в качестве способов проявления общественного авторитета.

От «источников права» следует точно отличать «источники правоведения» или источники нашего познания о праве. Мы узнаем о существовании норм позитивного права из сборников, изданных теми или другими правительственными органами или частными лицами, из исторических памятников или ученых сочинений. Все это — источники познания о праве, стало быть, источники правоведения, а не источники права. Закон у нас в России имеет обязательную силу не потому, что он помещен в Своде Законов, а потому, что он издан законодательной властью. Стало быть, Свод Законов ни в каком случае не есть источник права, а только источник нашего познания о праве, следовательно, — источник правоведения.

Правовое творчество внешнего авторитета может проявляться тремя способами. Во-первых, он может издавать те или другие прямые предписания или веления: в этом случае мы будем

98

иметь законы или закон в обширном смысле. Во-вторых, общественный авторитет может вводить в жизнь новые правовые нормы путем неуклонного следования обычаю, т.е. путем постоянного применения одинаковых правил к однородным случаям жизни. Этим способом создается юридический обычай или обычное право. Наконец, юридические нормы могут быть вводимы в жизнь путем применения какого-либо правила не только к множеству, но даже и к отдельным единичным случаям. В этом случае мы будем иметь прецедент.

Таким образом, три основные источники права суть: закон, обычай и прецедент. Мы начнем рассмотрение этих источников права с последнего — во-первых, потому что изо всех форм права прецедент является древнейшей, и, во-вторых, потому что вопрос о прецеденте в науке принадлежит к числу наиболее спорных.

ПРЕЦЕДЕНТ

Всюду, где только люди находятся между собой в правовом общении, множество правовых норм возникают сами собой не только помимо вмешательства законодателя, но и помимо прямого вмешательства власти.

Прямое законодательство представляет собой чересчур громоздкий и медлительный аппарат, который отстает от жизни и не успевает удовлетворять ее быстро созревающим новым запросам. Беспрерывно развиваясь, жизнь никогда не останавливается в своем течении; между тем в деятельности законодателя, даже самого совершенного, неизбежны частные паузы и перерывы. Беспрестанно возникающие спорные правовые вопросы сплошь да рядом не могут ждать решения их законодателем; раньше, чем он приступит к их решению, они в отдельных случаях, казусах разрешаются, помимо его участия, практикой. И решение, принятое в одном спорном случае, становится прецедентом для ряда других однородных случаев. Таким образом, путем прецедентов создаются правовые нормы.

Это можно наблюдать прежде всего в судебной практике. Ни в одну эпоху истории деятельность суда не ограничивалась одним применением закона к отдельным случаям жизни. Законодательство, даже самое совершенное, не может всего предвидеть и заключает в себе неизбежные проблемы, которые и выполняются судебной практикой. Существует общее правило во всех современных государствах, что суд «не может отказываться от рассмотрения дела под предлогом неполноты, неясности и противоречия существующих законов». Поэтому, когда на

99

рассмотрение суда поступает какой-либо гражданский спор, законом не предусмотренный, суд обязан вынести то или другое решение. Понятно, что в этих часто встречающихся случаях суд решает дело на основании правовых начал, не нашедших себе выражения в законодательстве.

Всякое решение, вынесенное судом, имеет общее принципиальное значение. Элементарное условие всякого правосудия состоит в том, чтобы суд решал все однородные случаи на основании одних и тех же правил. Поэтому-то решение отдельного казуса устанавливает прецедент, т.е. общую правовую норму для всех аналогичных случаев. Таким образом, суд не только применяет закон, но и задает новые нормы права в дополнение к нему.

Исторически множество важнейших норм права создалось именно этим путем, посредством судебных прецедентов. Так, например, этим путем создалось в Риме все jus gentium — т.е. все то римское гражданское право, которое явилось на смену древнейшему jus civile. Говоря словами известного знатока английской конституции Дайси, «история развития права в Англии есть в значительной мере история судебной практики. Между прочим, и самое рабство в Англии было уничтожено не законом, а судебным прецедентом. В конце XII в. английский суд перестал признавать собственность человека над человеком и в этом смысле решал все споры о рабстве: таким путем рабство было отменено».

В Англии и в наше время судебный прецедент признается официально источником права. В континентальных государствах такое значение за прецедентом официально не признается, но, однако, можно и здесь указать множество норм права, создавшихся именно этим путем помимо закона. Следовательно, фактически судебный прецедент везде является источником права.

Значение источника права принадлежит не одному только судебному прецеденту: нормы права создаются путем прецедента действительностью всех вообще органов власти. Известно, например, что ряд важнейших учреждений английского государственного права создался путем прецедента. Английский закон не заключает никаких постановлений относительно кабинета министров: правило, что кабинет выходит в отставку в случае неблагоприятного вотума парламента, возникло путем единичных прецедентов, мало-помалу сложившихся в обычай. Самый парламентаризм, таким образом, был введен в жизнь прецедентом.

Понятие права, как это уже было выяснено, не совпадает с правом в официальном значении этого слова. Поэтому и сфера действия прецедента шире, нежели сферы действия органов

100

государственной власти. Множество норм права создается путем прецедента не только помимо участия, но даже без ведома, а иногда и против воли государства. Примером может послужить любая незаконная общественная организация, хотя бы прежние студенческие организации. Тут почти все сложилось путем прецедента: права сходок, как общих, так и курсовых, пока существовали курсы, права председателей сходок и студенческих старост, где таковые имеются и т. п.

Примеров действия прецедентов вообще можно привести неограниченное множество; во всех вообще сферах правовых отношений прецедент играет роль источника права, т.е. силы, сообщающей известным правилам значение правовых норм.

При этом, как сказано, из всех источников права прецедент — несомненно древнейший. В те времена, когда еще не было правильно организованной государственной, а следовательно, законодательной власти, правовые нормы вообще создавались по поводу отдельных конкретных случаев, т.е. путем прецедента, который затем закреплялся обычаем.

ОБЫЧНОЕ ПРАВО

Наряду с прецедентом, источником права является обычай, коим создается так называемое обычное право. Под юридическим обычаем разумеются такие правовые нормы, которые сложились путем постоянного применения одних и тех же правил к однородным случаям жизни.

Такие нормы могут слагаться как при участии, так и без участия органов государственной власти. Но во всяком случае — без прямого предписания власти; в этом отличительная черта обычая от закона в обширном смысле.

В сущности, обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент. В самом деле, ясно, что все юридические нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу единичных случаев; возникшее таким образом правило затем применялось к ряду однородных случаев и становилось обычаем. Обычай таким образом только скреплял правило, возникшее путем прецедента; иначе говоря, обычай есть многократно повторявшийся прецедент.

Это можно выяснить на примере любого юридического обычая. Положим, например, что путем обычая домашняя прислуга получила право на улучшенную пищу в определенные праздничные дни, или, скажем, студенты получили право

101

выбирать курсовых старост. Доказывать право в том и другом случае можно только ссылкой на прецеденты, т.е. на случай в прошлом, когда прислуге давались к празднику, положим, куличи или университетское начальство дозволяло студентам избирать старост, признавало их, вступало в с ними в сношения. Неизбежность ссылки на прецеденты во всех случаях, где требуется установить существование нормы обычного права, доказывает тождество обычая с множественным прецедентом.

Иногда для создания нормы права достаточно прецедента единичного; иногда же только обычай, т.е. многократное повторение, может сообщить прецеденту силу права. Так, например, тот факт, что единичная крестьянская община признала право на избу за старшим сыном умершего крестьянина, еще не устанавливает общей нормы права. Но если будет доказано, что с незапамятных времен крестьяне именно в этом смысле решали споры о наследстве, то существование данной нормы наследственного права будет уже несомненным. Таким образом, множественный прецедент — обычай — сплошь да рядом создает юридические нормы, коих не под силу создать прецеденту единичному.

В чем же заключается различие обычая юридического от обычая простого, не имеющего юридического значения?

Далеко не все обычаи, господствующие в той или другой общественной среде, суть обычаи юридические: путем обычая создается ряд правил, вовсе не имеющих правового содержания: путем обычая слагается целый кодекс общепринятого, господствующий в том или другом обществе; этим путем слагаются все правила приличия и образуется необозримое множество обрядов, исполняющихся в разных случаях жизни, например обряды свадебные, похоронные, праздничные. Никому не придет в голову утверждать, чтоб такие обычаи, как например обычай есть куличи или обмениваться красными яйцами на праздник Пасхи, обычай наших крестьян креститься на все четыре стороны при входе в дом или наш обычай надевать белый галстук, когда мы едем на бал, суть обычаи юридические: кто не ест кулича на Пасху, тот, очевидно, не считается нарушителем чьего-либо права; равным образом, если мой сюртук или галстук будет несколько отличаться от общепринятого типа, то меня или сочтут чудаком, или скажут, что я не знаю приличий, но никто не сочтет меня нарушителем чужого права.

В чем же заключается разница между обычаями юридическими и неюридическими? Ответ на этот вопрос сам собою предрешается данным уже нами раньше определением права. Мы видели, что отличительная черта всякой правовой

102

нормы заключается, с одной стороны, в предоставлении, с другой стороны — в ограничении внешней свободы лиц. Предоставляя определенную сферу внешней свободы одним лицам (уполномоченным) правовая норма соответственным образом ограничивает сферу внешней свободы других лиц (обязанных). Юридическими, следовательно, должны признаваться только те обычаи, которые заключают в себе оба этих необходимых признака правовых норм, следовательно, только те, которые, предоставляя известную сферу внешней свободы одним лицам, соответственным образом ограничивают внешнюю свободу других лиц.

Само собой разумеется, что при таком понимании юридического обычая сама область обычного права должна значительно расшириться: в нее войдет многое такое, что с точки зрения господствующего учения вовсе не относится к области права. Так, например, обычай дуэли в тех странах, где дуэль не признается или даже прямо воспрещается государственной властью, с точки зрения весьма распространенного в науке мнения, вовсе не является нормой права. Многие из современных юристов склонны видеть в дуэли простой обычай, условное правило общежития, а не юридическую норму. Это воззрение должно быть признано безусловно ошибочным: из того, что обычай дуэли не признается государственной властью в тех или других государствах, вовсе не следует, чтобы он был лишен юридического значения, ибо признание государственной властью, как мы видели, вовсе не служит отличительным признаком права. Если считать юридическими только те обычаи, которые признаются государственной властью, то придется прийти к тому заключению, что ранее образования государства право вообще не существовало, — заключение, с которым трудно согласиться образованному юристу. Мало того, с этой точки зрения пришлось бы признать лишенными правового значения вообще все те нормы, которые не признаются государством; на этом основании пришлось бы отвергать, например, юридический характер норм права церковного и международного в тех странах, где эти нормы не пользуются официальным признанием государственной власти. Наконец, с точки зрения разбираемого воззрения, пришлось бы признать, что сама государственная власть не имеет никаких юридических оснований, так как права государственной власти, очевидно, не могут обусловливаться ее собственным признанием; если государственная власть имеет право повелевать своим подданным, то это обусловливается, очевидно, не тем, что сама она признает за собой такое право.

103

Если признание или непризнание государственной властью того или другого обычая за право не может служить признаком для различения обычаев юридических от обычаев простых, то нет никаких оснований не признавать обычай дуэли за обычай юридический. В этом обычае мы имеем норму, которая, с одной стороны, предоставляет известную сферу внешней свободы одному лицу — оскорбленному и подвергает соответственному ограничению свободу другого лица — оскорбителя. Оскорбленный может вызывать на поединок оскорбителя: ему, значит, предоставляется свобода располагать определенными действиями последнего; с другой стороны, оскорбитель обязан принять вызов: тем самым налагается на его внешнюю свободу известное ограничение в пользу оскорбленного; следовательно, здесь имеются налицо все необходимые признаки нормы права, притом права обычного, так как обязательность дуэли всецело покоится на авторитетности обычая, господствующего в той или другой среде. Или возьмем какой-либо другой пример: обычай родовой мести, господствующий у кавказских горцев, есть обычай несомненно юридический, так как он ограничивает свободу отдельных родичей, предписывая им месть, и вместе с тем предоставляет сородичам свободу требовать друг от друга исполнения этой обязанности. Здесь опять-таки мы имеем дело с обычаем юридическим, несмотря на то что этот обычай не признается государством. Указание на безнравственность таких обычаев, как дуэль и родовая месть, разумеется, не может служить аргументом против их правового характера, потому что, как мы видели, нравственность предписания вообще не служит необходимым признаком правовой нормы: есть много норм, прямо безнравственных по содержанию (например, крепостное право) и вместе с тем — несомненно юридических. Требование, чтобы право всегда согласовалось с нравственностью и разумом есть требование идеала, которому действительность далеко не всегда соответствует. К тому же, как мы видели, далеко не все те требования, которые предъявляются нравственностью к праву, отличаются характером постоянным и неизменным: существует множество таких нравственных требований, которые видоизменяются в зависимости от характера и культурного развития каждой данной общественной среды. К кавказским горцам нельзя предъявлять тех же нравственных требований, которые могут предъявляться, например, к русскому крестьянину; поэтому даже в том случае, если бы мы условились считать за правовые только нормы нравственные по своему содержанию, то нельзя было бы признавать лишенными правового значения все те обычаи народов малокультурных, которые противоречат более развитому нравственному сознанию.

104

Как по вопросу о сущности обычного права, так и по вопросу об основаниях его обязательности между юристами до сих пор еще существует большое разногласие, причем в различных мнениях, которые высказывались и высказываются по этому поводу, обнаруживается отсутствие сколько-нибудь удовлетворительного определения права вообще.

Обычай, как сказано, наряду с прецедентом и после него, есть, несомненно, древнейшая форма позитивного права, которая предшествовала закону, существовала даже раньше образования государства; и тем не менее до начала XIX столетия никому из ученых не приходило в голову признавать юридический обычай за самостоятельную форму права. До появления немецкой исторической школы все вообще ученые были согласны в том, что единственным источником положительного права является государство, что оно одно может сообщить тем или другим правилам обязательное значение, силу правовых норм. Возрастание это шло вразрез с действительностью, так как в действительности не только у дикарей, но и у народов, стоящих на высокой ступени развития, правовые отношения определяются не одним законом, но и рядом норм, сложившихся путем обычая. Чтобы так или иначе согласовать факты со своей неверной теорией, ученые до начала XIX столетия обыкновенно прибегали к фикции: такие юристы, как например Гуфеланд[3], Тибо[4], Глюк, и другие утверждали, что обычай получает обязательную силу от государства в силу молчаливого согласия законодателя, причем это согласие может быть выражено или в форме молчаливого признания с его стороны. Если только законодатель не высказался против того или другого обычая и допускает его применение, то этого достаточно, чтобы обычай получил силу и значение молчаливо установленного закона, lex tacita. Словом, обычай там, где он действует, так или иначе получает свою силу от государства, от законодательной власти.

Это воззрение не встретило возражений вплоть до появления в начале XIX столетия исторической школы, которая нанесла ему сильный удар. Историческая школа, как уже было

105

раньше сказано, вообще относилась отрицательно к творческой деятельности законодателя в области права: по смыслу первоначального учения Савиньи, от которого, впрочем, сам он отступил в сороковых годах истекшего столетия, все вообще право развивается и должно развиваться непроизвольно, само собой; но во всяком случае исторической школе удалось, несомненно, доказать, что закон вовсе не есть единственный фактор образования права, что существует множество правовых норм, которые сложились и приняли форму обычая помимо всякого вмешательства законодателя.

Особенно важное значение для выяснения сущности обычного права имеет капитальное сочинение Пухты «Обычное право». Развивая воззрения исторической школы, Пухта учит, что юридический обычай — вполне самостоятельная форма права. Сложившись помимо всякого воздействия законодателя, юридический обычай обязателен совершенно независимо от того, признается или не признается он законодателем. Обычай представляет собой наиболее непосредственное и верное выражение народных воззрений; в этом и заключается источник его обязательной силы: ибо народные воззрения, по мнению Пухты, составляют источник всякого права вообще; юридические нормы, вошедшие в обычай, обязательны не потому, что они в течение долгого времени применялись на практике к однородным случаям жизни, а потому, что в них выразилось живущее в народе сознание права. Обычай сам по себе не создает ни новых юридических понятий, ни новых правовых норм: он только закрепляет существующие в народе правовые воззрения; он служит доказательством того, что народ признает обязательным те или другие нормы, которые в силу этого и имеют значение норм правовых. Иначе говоря, нормы права обязательны потому, что они выражают собой воззрение и волю народа как целого.

Таким образом, Пухта признает за обычным правом вполне самостоятельное значение: обычай, по его мнению, — самостоятельная форма права, которая для своего юридического существования не нуждается ни в явном, ни в молчаливом признании законодателя. Но такое значение Пухта признает только за обычаями целого народа, и в этом заключается один из главных недостатков его исследования. Уже современники Пухты (Унтергольцнер[5], Мюленбрух, Кирульф) указывали, что таких обычаев, которые были бы обычаями целого народа, срав-

106

нительно мало: в действительности существует гораздо больше обычаев местных, сословных (вообще обычаев частных), нежели обычаев общенародных. В чем же, спрашивается, заключается источник обязательной силы этих обычаев? На этот вопрос Пухта не дает удовлетворительного ответа; чтобы так или иначе на него ответить, Савиньи видит в народном единстве единственно возможную почву для образования юридического обычая и последнее основание для обязательной силы обычая. Но, в отличие от Пухты, Савиньи полагает, что как центральная власть в государстве издает законы не всегда для всего государства, а иногда для отдельных местностей или для отдельных классов общества, так же точно и сознание народа может принять форму обычаев отдельных местностей, отдельных классов. Как законодательная власть не гнет всех своих подданных под одну и ту же мерку, а сообразуется с особенностями отдельных местностей и сословий, издавая для них различные законы, так же и народное сознание создает для различных местностей и классов разнообразные нормы, которые и проявляются в виде разнообразных обычаев.

Однако и с такими поправками учение исторической школы не может быть принято. Прежде всего сам процесс развития правосознания в народе изображен у Савиньи неправильно: по его учению выходит, будто живущее в народе сознание права есть нечто от начала данное, будто первоначально сложились воззрения, общие всему народу, а потом уже на почве этих общенародных воззрений зародились и выросли обычаи сословные и местные. Между тем новейшими исследованиями выяснено, что как раз наоборот, обычаи частные, т.е. обычаи местные, сословные вырабатываются раньше, а потом уже из этих частных обычаев постепенно вырабатываются обычаи общие. Другая ошибка исторической школы заключается в том, что она приписывает обычаю характер исключительно национальный и выводит обязательную силу юридических обычаев только из того, что они выражают собою общие национальные воззрения. На самом деле существует множество юридических обычаев, которые вовсе не имеют национального характера: так, например, существуют обычаи церковные, международные, которые не служат выражением воззрений какой-либо национальности, а между тем — суть обычаи несомненно юридические.

Ошибка исторической школы заключалась в том неверном предположении, будто юридический обычай черпает свою обязательную силу в национальных воззрениях. На самом деле юридические обычаи вовсе не всегда выражают собою воззрения народа; но они всегда выражают собою воззрения,

107

господствующие в какой-либо общественной группе, будь то сословие, местность, союз религиозный, каким является церковь, или, наконец, целая группа государств, находящихся между собою в международном общении. Обязательность юридического обычая, точно так же, как и обязательность всех вообще норм позитивного права, непременно обусловливается тем, что за ним стоит тот или другой общественный авторитет.

Предыдущий | Оглавление | Следующий