Предыдущий | Оглавление | Следующий

Глава четвертая. Позитивное право

I. Право как институционное образование

1. Сначала несколько терминологических пояснений.

Термин «право» многозначен: под ним понимается ряд различных, подчас разноплоскостных явлений (моральное право, право как система общеобязательных юридических норм, права человека и т.д.).

Вместе с тем при всей своей многозначности слово «право» выражает и нечто единое. В наиболее абстрактном виде оно обозначает социально оправданную свободу поведения, оправданную, нормальную и в этом смысле нормативную — то, что людям «можно», т.е. допустимо, делать, совершать и что, следовательно, обществом принимается, поддерживается.

Как следует из ранее изложенного, среди многих значений термина «право» должно быть выделено то (наиболее широкое и в свою очередь многозначное), которое обозначает право в юридическом смысле.

Право в юридическом значении и есть писаное право; оно охватывается понятием позитивное право, т.е. право наличное, реально и официально существующее, «сделанное» людьми и связанное с их деятельностью, с деятельностью официальных государственных органов.

Но и тут, говоря о позитивном праве, следует четко разграничивать:

субъективное право — право в субъективном смысле, т.е. юридическая дозволенность поведения для конкретного субъекта (гражданина, данной фирмы);

объективное право — право в объективном смысле, т.е. нормативный регулятор юридически дозволенного, «говорящий» о субъективных правах, иными словами, нормативный критерий юридически дозволенного и недозволенного, запрещенного, предписанного (римское право, право Финляндии, российское право, гражданское право).

2. Основные особенности позитивного права связаны с тем, что оно, в отличие от других форм социальной регуляции, получило внешнее объективированное выражение, опредмечи-вание в письменных источниках, признаваемых государством

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.76

и в силу этого приобретающих характер официальных, входящих во всю систему государственно-политических отношений. Именно эта черта права обусловливает его социальный смысл и социальный статус как явления социальной реальности, которое имеет свои объективные закономерности и свойства, изучаемые наукой и используемые в практической деятельности людей[1].

Право (позитивное право) потому возникло и существует в обществе, что ему объективно, в силу логики общественного развития, в условиях цивилизации суждено быть значительной социальной силой.

Ведь в условиях цивилизации вместе с персонифицированной, частной собственностью и автономной личностью, которые стали опорными точками в процессе обретения людьми свободы, возникли, стали множиться и обостряться социальные, этнические, личностные конфликты, столкновения интересов и страстей, жестокое людское противоборство, ведущее к хаосу, распаду общества. При такого рода условиях и возникла острая императивная потребность того, чтобы в жизнь общества вошел мощный регулятор, причем с такими свойствами, которые бы позволили обеспечить функционирование общества как целостного организма, т.е. обеспечить единый строгий порядок, стабильность и «предсказуемость» складывающихся отношений, гарантировать свободу поведения в четких, предусмотренных законом рамках. То есть решать такие задали, которые не под силу никакому иному социальному регулятору. И прежде всего задачи, связанные с введением в жизнь юридических дозволений, обеспечивающих реализацию в обществе социальной свободы, автономию личности.

И вот в бедах, муках, столкновениях страстей, противоборствах и конфликтах общество шаг за шагом вырабатывало такого рода мощный регулятор, что и стало позитивным

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.77

правом, которое, совершенствуясь в ходе истории, обрело ряд «сильных», по-своему выдающихся свойств. Оказалось при этом, что подобные свойства появляются и набирают силу именно в связи с тем, что определенные нормы и принципы получают письменное закрепление, благодаря чему позитивное право начинает выступать в качестве институционного нормативного образования.

Весьма примечательно, что объективированный характер

права был убедительно показан крупными российскими правоведами последовательной либеральной ориентации. Именно с такой характеристикой права они связывали утверждение в обществе начал свободы и демократии (автор этих строк надеется, что это позволяет видеть в институциональной концепции книги продолжение разработок российских правоведов).

Вот как, например, говорит о «реальности» права, о его существовании как объективированной реальности видный русский правовед Б.А. Кистяковский. По его словам, «правовую реальность следует поставить приблизительно посередине между реальностью произведений скульптуры и живописи, с одной стороны, и произведением литературы и музыки — с другой. Но все-таки ее придется признать немного более близкой к реальности первого вида культурных благ, чем второго... который не может существовать без субстанциональных элементов общественной организации»[2].

3. Основные свойства права как институционного образования таковы:

общеобязательная нормативность, «всеобщность» — право через свою документальную форму способно делать те или иные общие правила (нормы, принципы) обязательными для всех в стране, на данной территории;

определенность содержания — писаное право дает возможность строго фиксировать в письменных документах содержание прав и обязанностей, условия их возникновения, возможные последствия несоблюдения норм и т.д.;

действие через дозволения — именно в письменном виде можно закрепить не свободу вообще, а субъективные права — четко определенную по границам, санкционированную госу-

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.78        

дарством свободу поведения, дозволенность (это не способны сделать никакие иные социальные нормы);

государственная гарантированностъ — только нормы, принципы, закрепленные в письменных документах, получают надлежащую государственную гарантию, могут быть оснащены — тоже через письменные документы — процедурами и механизмами их действительной, гарантированной реализации.

Среди других свойств права следует отметить системность (структурированность) — внутреннюю подразделенность позитивного права на отрасли, институты, системность, которая имеет главным образом «внутреннее» значение, обеспечивает функционирование права как единого целостного организма (см. главу седьмую).

4. Особенности права как институционного образования свидетельствуют о том, что среди юридических явлений намного большее значение, чем это принято считать, должно быть придано внешней форме права — источникам права, т.е. законам, иным нормативным юридическим актам, всей признаваемой государством совокупности юридических письменных документов, в которых выражаются юридические нормы. К числу актов-документов, являющихся источниками права, относятся также акты, объективирующие правовые обычаи, деловые обыкновения, правоположения в частном праве (судебные решения, санкционированные сборники юридически значимых обычаев), а также акты общественных, иных негосударственных организаций, признанные государством.

Примечательно, что отмеченное значение внешней формы права, выражающей и конституирующей его институционность, характерно и для прецедентного права, нормативно-судебных систем. И не только потому, что каждое решение суда — это тоже внешне объективированный акт-документ, но и потому еще, что, по свидетельству специалистов, прецедентное начало в праве Англии, где зародилась прецедентная правовая система, связывается с публикацией отчетов о судебных решениях. «Если нет отчетов, — пишет английский правовед Р. Кросс, — доктрина бездействует»[3].

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.79

Отсюда вытекает необходимость более глубокого, оолее тонкого. поистине диалектического подхода к определению соотношения формы и содержания права. Субстанция, вещество права представляет собой в развитых юредических системах правила, нормы, выраженные в формализованном виде, в текстах правовых актов. Это обусловливает особый, «предельный» для сферы духовной жизни уровень обчъектизированности, который позволяет использовать понятие «институционное образование» в строгом смысле этого выражения и который, в отличие от объективированности таких явлений, как, скажем, правосознание, мораль, обычаи, выводит право на плоскость четкой, предметно очерченной целостной реальности, чуть ли не вещественности.

Потому-то признак письменности является наиболее ярким, характерным при обозначении кнституционности права; и форма права — не просто нечто внешнее по отношению к его содержанию (как нередко толкуется, например, при рассмотрении соотношения нормы и статьи закона, системы права и системы законодательства), а сама организация содержания, которое объективируется и существует, лишь будучи отлитым в известные формы. Причем это касается не только внутренней формы, выражающей четкую структурированность права, но и, как мы видели, внешней формы — законов, иных правовых актов — документов, представляющих собой необходимый, конститутивный момент и в формировании, и в самом существовании права.

Означает ли рассмотрение позитивного права как институционного образования его отождествление с законом?

Как следует из изложенного, нет, не означает, Право и закон — явления различные, разнопорядковые Закон, все другие нормативные документы, асе источники права - внешняя форма права. Но такая форма, при помощи которой формируется объективное право, — относительно самостоятельное в обществе институционное нормативное образование. Право формируется при помощи закона, оно выражается и закрепляется в законе. Но само право — не закон, право — нормативный регулятор, выраженный в системе общеобязательных, формально-определенных норм, критерий юридически правомерного поведения.

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.80

5. Суть рассматриваемого качества права — его институционности — во многом раскрывает соотношение объективного и субъективного права.

Правда, между этими близкими явлениями нужно проводить строгие различия.

Объективное право и субъективное право — явления разнопорядковые, занимающие в мире правовых явлений свои особые места. Здесь важно не потерять из виду специфику объективного права как нормативного институционного образования. Субъективные же юридические права — не основание юридического регулирования, а результат его претворения в жизнь, последствие конкретизированного воплощения нормативных положений в виде точно определенной юридической свободы, ее меры для данного лица. Лишь в области частного права, особенно договорного, в рамках общедозволительного порядка регулирования субъективные юридические права (и обязанности) могут складываться и включаться в правовую систему «спонтанно», без опоры на конкретную юридическую норму, хотя и здесь, надо заметить, происходит институализация соответствующих положений (через письменную договорную форму и восприятие данных положений правовой системой в целом).

К тому же субъективные юридические права неразделимы с юридическими обязанностями.

В нашей юридической литературе при рассмотрении субъективных прав иногда употребляются термины, используемые обычно при характеристике юридических норм: «модели поведения» или «масштабы поведения»[4]. Едва ли это правильно. Употребление подобной терминологии, хотя бы и с пояснениями; приводит к терминологическому отождествлению юридически разнородных, разноуровневых явлений — правовых норм и субъективных прав, к тому, что стирается качественное различие между нормативной основой юридического регулирования и промежуточным звеном его механизма — субъективны-

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.81

ми правами и юридическими обязанностями[5]. Субъективные права лучше называть не «модели», а «меры поведения».

В то же время нельзя упускать из поля зрения самого важного в соотношении указанных явлений — того обстоятельства, что субъективные права, т.е. юридические дозволения, есть одно из главных проявлений объективного права, проявление, быть может, наиболее «приближенное» к собственно праву, показатель его специфического правового содержания, реальное выражение всего того, что отличает объективное право как явление цивилизации и культуры. Право есть именно право, т.е. такой социальный регулятор, который «говорит» о правах и на основе которого, следовательно, и только на основе которого можно определить, есть ли у лица субъективные юридические права или же их нет и поведение лица противоправно со всеми вытекающими отсюда государственно-принудительными последствиями. Читатель, надо полагать, видит, как хорошо такая трактовка права, рассматриваемая под утлом зрения институциональной концепции, согласуется с характеристикой юридических норм в качестве критерия правомерного поведения, с рядом других излагаемых в этой книге положений теории права, в том числе тех, которые относятся к вопросам законности.

Близость субъективных юридических прав к объективному праву высвечивает одно из глубинных оснований юридического регулирования, значение права как нормативного инсти-

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.82

туционного выражения исторически определенной социальной свободы, призванного обеспечивать условия и простор для самостоятельного поведения участников общественных отношений, для развертывания их социальной активности. Именно здесь и проявляется вайжейшая черта собственной ценности права, и именно здесь право прямо «выходит» на коренные проблемы социального гармонии, демократии, культуры, что позволяет охарактеризовать eгo как активный фактор и существенное выражение социального прогресса.

Нетрудно заметить, что на субъективных правах замыкается закономерная для права цепь зависимостей, идущих от объективных потребностей общества к непосредственно-социальным правам и от них (з условиях сложившихся юридических систем — через объективное право) — к юридической свободе поведения, т.е. к субъективным праеам, неотделимым от юридических обязанностей.

Отсюда же место и роль субъективных прав в правовой действительности. Специфически правовую окраску всему механизму правового регулирования в обществе в условиях цивилизации придают именно субъективные права, через которые или при участии которых в его работу включается и весь юридический инструментарий, вся система юридических средств, в том числе юридические обязанности и меры, при помощи которых осуществляется государственное принуждение.

И вот тут есть такой поворот проблемы, на который хотелось бы обратить внимание специально. Свобода, являющаяся ближайшим выражением и главным позитивным результатом развития цивилизации, ни в чем ином, кроме как в правах людей, т.е. в субъективных правах, выражаться не может.

Только тогда, когда субъективные права становятся юридическими, они приобретают стабильность, точность, надежность, обеспеченность. А это как раз и достигается при помощи объективного права — нормативного институционного образования. Запомним этот момент. Он окажется весьма существенным при рассмотрении естественного права (непосредственно-социальных прав, перспектив их полной и действительной реализации в условиях гражданского общества). Об этом пойдет речь в следующей главе.

Следовательно, право как нормативное институционное образование, одно из проявлений социального отчуждения, «возвращается» к людям субъективными правами, очень суще-

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.83

ственными с точки зрения интересов людей и потребностей социального прогресса. Это обстоятельство следует помнить:

оно представляется весьма важным для понимания роли права в прогрессе человечества.

6. Правовая действительность, т.е. вся совокупность юридических правовых явлений, существующих в обществе, в конечном счете «выходящих» на субъективные юридические права, не исчерпывается одним только правом как нормативным институционным образованием.

Писаное право (как система норм) — центр, ядро всей правовой деятельности. Кроме него, но всегда в связи с ним есть еще два узловых правовых явления, которые характеризуют правовую действительность в целом, а главное (обратим внимание на этот момент!), определяющим образом влияют на признание того или иного поведения лиц правомерньм или неправомерным, на субъективные юридические права и юридические обязанности. К ним относятся:

● юридическая (прежде всего судебная) практика, которая выражает социальное содержание права, а при определенных исторических условиях (в отдельных юридических системах, при формировании права) может служить юридической основой для признания правомерности или неправомерности поведения лиц; эта практика во всех случаях учитывается в деятельности юридических органов;

● правовая идеология, которая прямо выражает господствующее в обществе правосознание и тоже при известных социально-исторических условиях может служить юридической основой для признания правомерности или неправомерности поведения лиц, учитываться в деятельности юридических органов.

Все эти три определяющих правовых явления (писаное право как система норм, юридическая практика, правовая идеология) образуют в совокупности правовую систему, которая выражает особенности правовой действительности страны; ее, так сказать, скелет, основное в ее инфраструктуре[6]. Это поня-

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.84

тие призвано не только дать конструктивную характеристику правовой действительности, ее построений как семьи правовых систем[7], но и отразить генетический аспект системы, в данном случае роль и соотношение правотворчества и правоприменительной деятельности компетентных органов[8].

Все дело лишь в том, что в понятии правовой системы государственные учреждения, их деятельность представлены не в виде разнородных феноменов («органов», «деятельности»), а в виде однопорядковых с правом явлений правового бытия (онтологичный ракурс) — юридической практики, правовой идеологии. Понятие правовой системы, следовательно, одной из своих граней в виде однопорядковых явлений охватывает деятельность государственных и иных учреждений, выполняющих юридические функции[9]. Плюс к тому в сфере частного права оно включает еще и правозначимые индивидуальные акты.

Таким образом, понятие правовой системы шире, объемнее, чем понятие собственно права, точнее — позитивного права[10]. Но было бы ошибочным жестко разграничивать их. Коль скоро применительно к правовой действительности речь идет о единой, целостной системе (в рамках данного общества), то ее особенности, ее нормативное содержание выражаются именно в писаном праве — особом нормативном институционном образовании, тем более что некоторые свойства права (особенно правообязывающее действие) раскрываются в рамках и через элементы правовой системы в целом. Да и в отдельной норме,

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.85

как мы увидим, предположительно можно найти следы других элементов.

Вместе с тем все то, что наряду с собственно правом входит в правовую систему (юридическая практика, правовая идеология), можно рассматривать в качестве своего рода проявлений права, т.е. особых и самостоятельных элементов правовой действительности, которые, функционируя по законам целостной системы, в то же время «сопровождают» право, раскрывают, развертывают, выявляют его сущность, его черты как нормативного регулятора.

В то же время элементы правовой системы играют и известную самостоятельную роль. В частности, выделение в составе правовой системы юридической практики — показатель того, что право существует и функционирует в единстве и во взаимодействии с деятельностью компетентных государственных органов, которые призваны гарантировать проведение в жизнь юридических норм, а на практике при отсутствии строгого режима законности порой глушат их, оставляют их только «на бумаге». Причем компетентные государственные органы, прежде всего органы правосудия, суды, для реализации юридических норм издают властные правовые акты (приговоры, решения и др.), содержащие индивидуальные правовые предписания. В ряде случаев на основании закона при помощи этих индивидуальных предписаний компетентные органы осуществляют индивидуальное регулирование общественных отношений, определяя, например, конкретную меру наказания по уголовным делам, порядок пользования общим имуществом по гражданским делам. Правосудию (как будет показано в последующем) уготована и более важная миссия в правовой системе: оно способно и, пожалуй, даже призвано при наличии необходимых предпосылок приводить действующее право в соответствие с требованиями жизни, естественного права.

В связи с изложенным, кроме того, надо заметить, что индивидуальные предписания, хотя и не входят в собственно право, все же вслед за юридическими нормами могут быть источниками, носителями юридической энергии, критериями правомерности поведения участников общественных отношений[11].

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.86        

7. Право по своим существенным характеристикам относится к области общественного сознания, к идеальным отношениям, представляет собой субъективный фактор общественного развития.

Вместе с тем, будучи явлением идеального порядка, право должно быть отнесено к явлениям объективной реальности. И не только потому, что оно посредством практической деятельности субъекта способно «переходить» в сферу внешней действительности, но главным образом потому, что оно и по отношению к индивидуальному сознанию, а также к науке и иным формам общественного сознания выступает в виде социальной данности, т.е. объективного явления наличной действительности.

Действующие в обществе юридические нормы, их свойства, структура и т.д. непосредственно не зависят от сознания тех людей, которые изучают и применяют правовые предписания, высказывают о них субъективные мнения. Для них эти нормы — сущее, наличная действительность.

Есть лишь один путь воздействия на свойства, структуру права, на закономерности его развития. Это преобразование специально-юридического содержания, в частности (в нормативно-законодательных системах, т.е. системах, первичной основой которых является писаный закон) путем издания новых или отмены действующих норм права, изменения уровня нормативных обобщений, а также (в качестве первого, предварительного шага в процессе преобразования правовой материи) разработки новых понятий, конструкций, теорий в юридической науке. Только в таком случае в содержании права (главным образом через системное, кодификационное правотворчество) могут быть произведены преобразования, которые способны изменить его структуру, закрепленные в нем принципы, повлиять на присущие ему свойства.

Приведенные соображения могут получить весомое подкрепление, если учесть особенности права как писаного права — институционного нормативного образования, объективированного в специфический социальный феномен.

Именно с этой стороны право имеет особые свойства, сложную, многоуровневую структуру, специфические, причем нередко весьма жесткие, закономерности. А главное — именно с этой стороны право выступает как строго очерченный феномен социальной действительности.

Алексеев С.С. Теория права.—М.: Издательство БЕК, 1995. С.87

Надо заметить, что при таком подходе правовая наука обнаруживает сходство с естественными науками: и там и здесь предметом научного осмысления являются объективные свойства и закономерности наличной, реально существующей, «опредмеченной» действительности.

Предыдущий | Оглавление | Следующий