Предыдущий | Оглавление | Следующий

Глава 1. ЗАКОН

Глава 1. ЗАКОН

80. Верховенство закона в современную эпоху.

81. Конституционные нормы.

82. Международные договоры.

83. Кодексы.

84. Кодексы и простые законы.

85. Регламенты и декреты.

86. Административные циркуляры.

87. Стиль законов.

88. Толкование законов.

89. Оценка фактов.

90. Придание закону нового смысла.

91. Французская судебная практика.

92. Использование общих формул. Немецкая судебная практика.

93. Скандинавские страны.

94. Критическая оценка.

 

80. Верховенство закона в современную эпоху.

В современных условиях, а также по соображениям философского и политического характера в странах романо-германской правовой семьи, как правило, считается, что для юриста лучшим способом установления справедливого, соответствующего праву решения является обращение к закону. Эта тенденция восторжествовала в XIX веке, когда почти во всех государствах романо-германской правовой семьи были приняты кодексы и писаные конституции. Она еще более укрепилась в нашу эпоху благодаря дирижистским идеям и расширению роли государства во всех областях. Работать во имя прогресса и установления господства права – по-прежнему дело всех юристов, но в этой общей деятельности в современную эпоху ведущая роль принадлежит законодателю. Такая точка зрения соответствует принципам демократии. Она обоснована, с другой стороны, тем, что государственные и административные органы имеют, несомненно, большие, чем кто-либо иной, возможности для координации деятельности различных секторов общественной жизни и для определения общего интереса. Наконец, закон в силу самой строгости его изложения представляется лучшим техническим способом установления четких норм в эпоху, когда сложность общественных отношений выдвигает на первый план среди всех аспектов правильного решения его точность и ясность.

Изданные органами законодательной власти или администрацией нормы «писаного права», которые юристам предстоит толковать и применять для вынесения решения в каждом конкретном случае, составляют в странах романо-германской правовой семьи определенную иерархическую систему.

81. Конституционные нормы.

На верхней ступени этой системы стоят конституции или конституционные законы. Во всех странах романо-германской правовой семьи есть писаные конституции, за нормами которых признается особый авторитет. В некоторых странах этот авторитет носит прежде всего политический характер; конституционные положения принимаются или изменяются в особом порядке, но с точки зрения права они имеют авторитет обычных законов. Напротив, в других странах конституционные положения с точки зрения права – нечто иное, чем обычные законы. Их особый авторитет выражается в установлении контроля над конституцион-

1 См. David R. Le Droit francais. T.I. 1960. P. 135–185, где эти вопросы специально рассмотрены применительно к французскому праву.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.78

ностью других законов, причем органы этого контроля и его способы могут быть весьма разнообразны1.

В наши дни существует отчетливое стремление повысить ценность конституционных норм, усилив их практическое значение как норм, стоящих над обыкновенными законами. «Законодательная власть связана конституционным строем, исполнительная власть и правосудие – законом и правом. Все немцы имеют право оказывать сопротивление всякому, кто попытается устранить этот строй, если иные средства не могут быть использованы», – говорит ст. 20 Основного закона ФРГ. Во многих странах шел поиск средств, гарантирующих конституционный порядок, и в некоторых из них по примеру США был установлен судебный контроль за конституционностью законов. Особенно примечательно сделанное в этой связи в Федеративной Республике Германии и в Италии как реакция на те режимы, которые попирали в этих странах принципы демократии и права человека. Здесь имеется обширная судебная практика по признанию недействительными законов, посягавших на основные права, перечисленные в конституциях. Принцип судебного контроля за конституционностью законов воспринят, хотя и с меньшим практическим значением, многими другими странами.

Организация этого контроля и методы, которыми он действует, различны от страны к стране. В Японии и многих государствах Латинской Америки любой судья может, подобно тому как это происходит в США, объявить закон противоречащим конституции и отказаться применить его. Разумеется, Верховный суд контролирует такого рода решения. В ряде стран проверка конституционности законов возложена на специально создаваемые в этих целях конституционные суды. Такова ситуация в ФРГ, Австрии, Италии, Монако, Турции и др. Если обычный суд сомневается в конституционности закона, он может лишь приостановить рассмотрение дела и обратиться с запросом в Конституционный суд. Кроме того, во многих странах (ФРГ, Колумбия, Панама, Венесуэла) определенные органы, а также и граждане могут обратиться в Конституционный суд и вне судебного процесса, что невозможно в США.

Чтобы оценить практическую значимость судебного контроля за конституционностью законов, следует учитывать различные факто-

1 Max-Planck-Institut fur auslandisches offentliches Recht und Volkerrecht: La juridiction constitutionnelle a I'epoque contemporaine. Expose de la situation en differents pays et etude comparee (Articles en allemand, anglais et fran-?ais). 1963; Cappelletti M. II Controllo giudiziario della costituzionalita delle leggi nel diritto comparato. 1968; Favoreu L Les Cours constitutionnelles. 1986; Favoreu L. et Jolowicz J.A. dir. Le controle juridictionnel des lois. 1986; Favoreu L. et Philip L. Les grandes decisions du Conseil constitutionnel. 1986; Hamon L. Les juges de la loi: Essai sur 1'histoire et le role du Conseil constitutionnel. 1987; Bequin J.C. Le controle de la constitutionnalite des lois en Repub-lique Federate Allemande. 1982.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.79

ры. Так, масштабы этого контроля меньше, если конституция относится к разряду нежестких, сравнительно легко изменяемых. Масштабы эти будут меньше и в тех странах, где исполнительной власти предоставлено право приостанавливать действие конституции. Сказанное относится ко многим государствам Африки и Америки, но и в ФРГ в Основной закон за период 1949–1970 годов было внесено 27 изменений. Следует учитывать также психологию судей, ту сдержанность, с которой они пользуются своим правом конституционного контроля. Хотя теоретически нет разницы между организацией этого контроля в Японии и США, однако его практические масштабы в этих странах существенно отличны. В Швеции, Дании, Норвегии теоретически возможен отказ суда от применения закона по мотиву его неконституционности. Но практика не дает примеров признания закона неконституционным.

Некоторые страны отказались от судебного контроля за конституционностью законов, например Нидерланды, Франция, где этому способствовали причины исторического порядка. Во Франции некоторое изменение позиции наметилось в результате деятельности Конституционного совета, созданного в 1958 году1. Право обратиться в совет имеют лишь несколько высокопоставленных лиц или группа депутатов, насчитывающая не менее 60 человек, и лишь до того, как закон промульгирован. Таким образом, Конституционный совет не может рассматриваться как аналог конституционных судов в других странах, в частности ФРГ и Италии. В Швейцарии контроль, осуществляемый Федеральным судом, ограничен вопросом о соответствии кантональных законов федеральному праву; он не распространяется на федеральные законы.

82. Международные договоры.

Конституционные законы по значению сравнимы с ролью международных конвенций.

В некоторых конституциях (например, Франции, Нидерландов) закреплен принцип, согласно которому международные договоры имеют силу, превышающую силу внутренних законов. Следует ли отсюда, что в этих странах не применяется закон, изданный позднее вступления в силу международного договора и противоречащий этому договору? Конституционный совет Франции заявил, что он не вправе помешать промульгации такого закона. Одновременно Государственный совет отказался от рассмотрения этого вопроса. Кассационный суд также не занял определенной позиции, а ограничился использованием своего права толкования, придя таким путем к выводу, что новый закон, являвшийся объектом его рассмотрения, не представляется противоречащим договору (в данном случае Европейской конвенции о правах человека). Такова же позиция судебных инстанций ФРГ, где международные договоры как таковые приравнены

1 Favoreu L, Philip L. Les grandes decisions du Conseil constitutionnel. 1986.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.80

к обыкновенным законам, но конституция говорит и о том, что «общие принципы международного права» имеют преимущество перед законами.

Толкование международных договоров может быть отнесено к компетенции наднациональных юрисдикции. В этих случаях при серьезных сомнениях в том, как должен толковаться такой договор, национальным судам следует отказаться от его интерпретации. Таково, в частности, положение дел с Римским и Парижским договорами, которыми в 1951 и 1957 годах были созданы разные европейские сообщества.

83. Кодексы.

Некоторые законы именуются кодексами1. Первоначально это слово обозначало сборник, в котором объединены самые различные законы: Кодекс Феодосия и Кодекс Юстиниана были именно таковыми. В XIX веке это название было сохранено лишь за теми компиляциями, которые излагали принципы общего права (jus commune), действовавшие в данном государстве, но имевшие тенденцию к универсальному применению (в отличие от норм, носивших сугубо национальный, приспособленный лишь к данным условиям характер). Впрочем, терминология изменчива, и сегодня слово «кодекс» широко используется для наименования сборника законов, группирующих и излагающих в систематизированном виде нормы права, относящиеся к одной определенной области.

В XIX и XX веках кодификация получила широкое распространение во всех странах романо-германской семьи. Близость права этих стран выразилась не только в общей приверженности к кодификации, но также и в структуре ряда кодексов2. . В разных странах романо-германской семьи мы находим такие же пять основных кодексов.

Единственное исключение в Европе – Скандинавские страны. В каждой из них был издан только один кодекс: в Дании – в 1683 году, в Норвегии – в 1687 году, в Швеции и в Финляндии – в 1734 году. Эти кодексы, принятые значительно раньше, чем наполеоновские, охватывают в целом все право, как это было сделано позднее в Пруссии в Земельном уложении (1794 г.) и в России в Своде законов (1832 г.). С тех пор северные страны пошли разными путями развития. Кодексы практически перестали существовать в Дании, Норвегии и Исландии; в этих странах отдельные части кодексов были отменены и заменены большими законами, не включенными в старые кодексы. Напротив, в Швеции и Финляндии продолжают ссылаться

1 См. Vanderimden J. Le concept de code en Europe occidentale du XIII au XIX siecle. Essai de definition. 1967.

2 Отметим, что термин «кодекс» в странах немецкого языка не распространяется на процессуальное законодательство – область, слишком связанную с административными вопросами, сохранившую явные следы национального партикуляризма, чтобы быть урегулированной в кодексах. Это же терминологическое различие имеется в Испании, но в странах Латинской Америки его нет.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.81

на Кодекс 1734 года, состоящий из 9 частей (они несколько странно называются «балками»), но все эти части были в разное время полностью обновлены. В различные эпохи рассматривались проекты кодексов, в частности гражданского и торгового, для отдельных северных стран или для всех этих стран в целом. Но безотносительно к тому, исходила ли инициатива создания таких кодексов от официальных органов или частных лиц, это не привело пока к принятию таких кодексов, и маловероятно, что оно последует в будущем. Сотрудничество, установившееся между северными странами, легче осуществить путем выработки специальных законов, чем широких кодексов1.

В наше время уже не стремятся формулировать принципы общего права, и это повлекло за собой очевидную диверсификацию в романо-германской правовой семье. Французские «административные кодексы», издававшиеся после 1945 года, носят сугубо национальный характер, что связано с чисто регламентарным подходом к вопросам правового регулирования. Впрочем, можно задуматься, не станут ли некоторые проведенные систематизации моделями, за которыми последуют другие страны. В этой связи можно назвать итальянский Кодекс морской навигации или бельгийский Судебный кодекс. Быть может, однажды проявится решимость преодолеть в Европейском экономическом сообществе или в еще более широких рамках нынешний провинциализм и издать некоторые общеевропейские кодексы.

84. Кодексы и простые законы.

Наличие кодексов в странах романо-германской правовой семьи вызывает один вопрос. Не следует ли, учитывая круг и значение регулируемых кодексом отношений, длительный срок их действия и особенно стремление к всеобщему применению, рассматривать эти кодексы иначе, чем простые законы, существующие наряду с ними в данной стране? Не следует ли признать за кодексами особый авторитет и установить для них иные принципы толкования, отличающиеся от принципов толкования не включенных в них законов? Ведь можно нередко видеть, как авторы некоторых новых законов, желая сузить их значение, квалифицируют их как законы, вызванные особыми обстоятельствами, или как исключительные.

Такая позиция и такие различия могут найти известное историческое обоснование, если вспомнить, о чем мы уже говорили, что кодексами именовали законы, которые, выходя за рамки национального партикуляризма, претендовали на изложение общего права Европы. Никогда, однако, национальные законы или обычаи не рассматривались при этом как низшие по отношению к кодексам в том, что касалось их значения и методов толкования. Эту традицию стоит сохранить. За исключением тех случаев, когда законодатель специа-

1 См. Eek Н. Evolution et structure du droit scandinave // Revue hellenique de droit international. 1961. P. 33–51.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.82

льно оговаривает иное, кодексы не имеют никакого приоритета по сравнению с не включенными в них законами. Кодексы и отдельные законы в том, что касается их толкования, равнозначны для юристов. Это еще более верно, если вспомнить, что наименование кодекса получили многие законы, ни в коей мере не претендующие на выражение всеобщих принципов.

Возможно, однако, если речь идет о наиболее старых и высокочтимых кодексах, что их практическое значение выше, чем значение других законов. У юристов существует вполне понятная тенденция придавать большую ценность принципам, установленным этими кодексами, так как они их специально изучали.

85. Регламенты и декреты.

Помимо законов в собственном смысле слова «писаное право» стран романо-германской правовой семьи включает в наше время множество норм и предписаний, изданных не парламентом, а другими государственными органами. Эти нормы и предписания можно разделить на две основные группы.

Первую группу составляют нормы, принятые во исполнение законов. Их существование и даже их многочисленность не порождают никакой проблемы политического порядка. Совершенно очевидно, что в современном государстве регламентация со стороны законодателя не может охватывать детали, а состоит, по меньшей мере в некоторых областях, лишь в изложении принципов, более или менее общих норм. В случае необходимости более подробную регламентацию осуществляют административные власти, которым законодатель предоставляет в этой связи соответствующие полномочия.

Главным, давно уже возникшим, является вопрос о контроле за административными властями, осуществляемом, в частности, для того, чтобы обеспечить приоритет закона и соответствие управленческих актов закону. Должен ли этот контроль осуществляться всеми судами (ФРГ) или специальными административными судами (Франции)? Как далеко может простираться этот контроль?

В настоящее время во многих странах проявляется тенденция строить отношения между законами и регламентами на основе совершенно новой концепции принципа разделения властей. Зреет представление, что этот принцип применялся неправильно и предполагаемое им равновесие властей не было реализовано. Законодательная власть, на первый взгляд, стала всемогущей, но при этом она оказалась перегруженной и плохо справлялась с задачами законотворчества. Исполнительная власть пользовалась весьма широкой автономией; нередко с помощью декретов-законов она принимала меры, которые по существу оказывались бесконтрольными.

Французская Конституция 1958 года реализовала идею о том, что парламент должен иметь по праву лишь те полномочия, которые он имеет возможность осуществлять фактически. Сфера закона была, таким образом, ограничена; законодатель был призван устанавливать лишь некоторые основополагающие принципы. Наряду с законода-

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.83

тельной властью парламента новая французская Конституция признала наличие регламентарной власти, не подчиненной законодательной, то есть власти, автономной по самой своей природе.

Новый принцип, выдвинутый французской Конституцией, породил много проблем, решать которые, разграничивая сферы закона и регламента, призван Конституционный совет. Достоинство этого принципа в том, что он поставил под контроль высокой юрисдикции – Государственного совета – большую группу норм, которые ранее, поскольку формально они принимались парламентом, не подлежали этому контролю.

Другие страны не последовали французскому примеру. Основной закон ФРГ не признает за исполнительной властью право на автономную регламентарную власть и запрещает практику декретов-законов. Регламенты в этой стране могут быть изданы только в рамках исполнения законов. Однако Конституционный суд ФРГ санкционирует во все более широких масштабах законоположения, наделяющие органы управления большими полномочиями.

86. Административные циркуляры.

В странах романо-германской правовой семьи, в принципе, установлено четкое различие между актами нормативными, которые формулируют юридические нормы, и простыми административными циркулярами, указывающими, как администрация понимает правовую норму и как она намерена ее применять. Административные чиновники зачастую знают право лишь по служебным инструкциям, которые они получают в форме циркуляров; а чаще всего они предпочитают ограничиваться этими инструкциями, чтобы не иметь неприятностей от вышестоящего начальства.

Граждане же не имеют такой возможности заставить администрацию уважать закон, особенно когда административная практика не основана на законе. Кроме того, граждане вообще неохотно подвергают себя риску, связанному с действиями против администрации.

Недостаточно провозгласить принцип подчинения администрации закону, чтобы знать, в какой мере в различных странах администрации действительно эффективно руководствуются законом. Необходимо наличие особых органов, процедуры и политических условий, которые позволили бы предписать администрации поведение, соответствующее праву, и пресечь совершаемые ею незаконные действия. Точно так же в области частного права одного наличия хороших норм и утверждения, что их следует исполнять, недостаточно; эти принципы ценны лишь в том случае, если существуют легкодоступные суды, неподкупные судьи и администрации, желающие исполнять судебные решения.

Все эти вопросы наверняка по-разному решаются в отдельных странах романо-германской правовой семьи. Но для данной правовой семьи характерно, что юристы не придают большого значения этим обстоятельствам; они считают, что все указанные вопросы относятся ско-

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.84

рее к науке управления, чем к науке права. Социологические исследования в области права Франции призваны сыграть большую роль. Их не следует понимать лишь в общекультурном и философском аспектах; показывая нам, что же в действительности происходит в жизни, они могут помочь юристам спуститься с небес на землю и преодолеть влечение к спекулятивному мышлению и теоретизированию.

87. Стиль законов.

Что касается стиля законов, то в странах романо-германской правовой семьи сложились две противоположные тенденции: первая заключается в стремлении сделать законы как можно доступнее, вторая, напротив, – в применении при выработке нормы права по возможности наиболее точного технического языка, даже если это может сделать право понятным лишь специалистам. Во всех странах имеются сторонники и того и другого подхода. Различие между германским Гражданским уложением, с одной стороны, и французским или швейцарским кодексами – с другой, ясно показывает, какие препятствия для взаимопонимания порождает применение разной законодательной техники. Любопытно отметить, что в отношении стиля судебных решений положение как раз обратное: французские судебные решения понятны только специалистам, тогда как более развернутые немецкие решения читаются гораздо легче.

88. Толкование законов.

Издание закона или регламента – дело властей. Однако практическое значение закона зависит от способа его применения. Применение же закона предполагает и определенный метод толкования, важность которого в наше время неоднократно подчеркивалась доктриной. В странах романо-германской правовой семьи предлагались самые разнообразные методы толкования: от школы экзегес до школы свободного права, с промежуточной позицией «юриспруденции интереса».

Довольно трудно определить, каково же практическое влияние каждой из этих теорий в той или иной стране. Законодатель с похвальной мудростью никогда не считал, что он может установить определенные методы толкования; любые правила, которые могли бы быть изданы им в этой связи, не уменьшили бы свободу толкования. Нигде и никогда практика не придерживалась только одного из существующих методов толкования; стремясь найти справедливое решение, оно комбинирует различные подходы. В конечном счете все зависит от психологии того или иного судьи и позиции той школы, которую он сознательно или интуитивно поддерживает. Повсюду судья, стремясь к тому, чтобы избежать упреков в произволе, отдает предпочтение толкованию, которое наряду с буквой закона учитывает и намерение законодателя. Это означает, что в подавляющем большинстве случаев судья приводит логическое (если не грамматическое) толкование, дополненное и подправленное в необходимых случаях обращением к законо-подготовительным работам. Но если того требует справедливость, судья в любой стране найдет способ отстаивать мешающий ему текст закона. Для этого имеется достаточно средств.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.85

89. Оценка фактов.

Сохраняя уважение к тексту закона, судьи имеют возможность достаточно свободного обращения с ним уже в силу того, что сам законодатель часто использует, иногда намеренно, иногда нет, термины и выражения, не обладающие точностью. Когда закон употребляет такие понятия, как вина, интересы семьи, возмещение ущерба, невозможность исполнения, то судья призван в каждом конкретном случае уточнять, позволяют ли обстоятельства дела применить закон, содержащий одно из этих понятий. Оценивая более строго или, наоборот, свободно конкретные обстоятельства, судья может существенно модифицировать условия применения закона. От него зависит определение того, что понимать под интересом семьи или детей, он может строже или мягче подойти к оценке должного основания увольнения, избрать одни или другие способы возмещения вреда, истолковать расширительно или, наоборот, ограничительно понятие непреодолимой силы и добрых нравов.

В правовых системах романо-германской семьи судьи не связаны установками своих предшественников; оценивая факты иначе, чем они, судьи существенно модифицируют условия применения норм закона. Происходит это вполне легатимно. Есть все основания презю-мировать, что законодатель, употребив формулы без уточнения их точного содержания, тем самым дал полномочие на «свободный дополнительный поиск в рамках закона (inter legem)». Этот свободный поиск требует от судей самостоятельных ценностных суждений, которые не могут быть выведены из позитивного права1.

Однако такого рода возможности судей в ряде случаев оказываются недостаточны для того, чтобы вынести справедливое решение; суды, проявляя большую смелость, отставляют в сторону законодательные предписания как неприменимые к новым общественным условиям. В этой связи используется два способа.

90. Придание закону нового смысла.

Смысл такого подхода сводится к тому, чтобы вырвать закон из его исторического контекста. Используемые в законе слова интерпретируются вне их исторического значения, без учета намерений его авторов, и им придается такой смысл, который, по мнению суда, сегодня в небольшой мере отвечает требованиям справедливости.

В обоснование такого способа толкования приводились великолепные аргументы2. Поскольку действующие в стране законы образуют единую систему, то все они должны толковаться в одном и том же духе, а именно в духе нашего времени, без привязок к обстоятельствам, при которых в разное время принимались эти законы. Кроме того, намерения законодателя – это по большей части сфера гадания; особенно сложно их установить в условиях современной демок-

1 См. Сегтапп О. Probleme und Methoden der Rechtsfindung. 1967. P. 388.

2 Ibid. P. 66–78.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.86

ратии, когда закон выступает как коллективная воля, процесс формирования которой весьма сложен.

Судьи в разных странах благосклонны к этой аргументации. Вместе с тем они отбрасывают крайние подходы и продолжают придавать значение такому критерию, как намерение законодателя. Однако если оно не обнаруживается в самом тексте закона и его приходится искать в законоподготовительных работах, то судья уже не чувствует себя абсолютно связанным. Таково положение даже в тех странах (Австрии, Италии), где закон предписывает судьям толковать нормы права в соответствии с намерением законодателя.

91. Французская судебная практика.

Председатель Кассационного суда Франции Балло-Бопре в одной из своих знаменитых речей, произнесенных в 1904 году в связи с празднованием столетия Кодекса Наполеона, призвал отказаться от исторического метода толкования кодекса, которое до этого безоговорочно господствовало в доктрине. «Если императивная норма ясна и точна, не вызывает сомнений, судья обязан склониться перед ней и подчиниться ей... Но если в тексте обнаруживаются неясности, то появляются сомнения в смысле и пределах действия нормы, а при ее сопоставлении с другой нормой она будет в какой-то мере противоречить ей, предстанет в более узком или, наоборот, более широком значении. Я полагаю, что в этих случаях судья уполномочен на самое широкое толкование. Он не должен с упорством выяснять, чем руководствовались авторы кодекса сто лет назад при составлении той или иной статьи. Лучше спросить себя, какой была бы эта статья, если бы авторы кодекса формировали ее сегодня, подумать, как с учетом изменений, происшедших за сто лет в идеях, нравах, институтах, экономическом и социальном состоянии Франции, приспособить наиболее свободным и гуманным образом законодательные тексты к требованиям справедливости, разума и современной жизни»1.

На примере гражданско-правовой ответственности легко убедиться в том, что развитие в последующее десятилетие полностью отразило эти установки. Судебная практика вложила совершенно новый смысл в несколько слов, содержащихся в ст. 1384 Гражданского кодекса, причем таких – и это можно утверждать с уверенностью, – каким создатели кодекса не придавали какого-либо специального значения. Именно таким путем была безгранично расширена ответственность за причинение вреда «вещами, которые находятся под надзором лица»2. Создатели кодекса понимали под этим вред, причиненный животными и строениями, принадлежащими лицу. Своим широким толкованием судебная практика восполнила пассивность

1 Livre du centenaire du Code civil. 1904. P. 27.

2 Полный текст абз. 1 ст. 1384: «Ответственность возникает не только за ущерб, который кто-либо причинил своим действием, но и за ущерб, который причинен действием лиц, за которых он должен отвечать, или вещами, которые находятся под его надзором». Это общее положение детализировано последующими статьями – 1385 и 1386.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.87

законодателя, который своевременно не занялся решением проблем в сфере ответственности, порожденных развитием техники, в частности резким увеличением числа транспортных происшествий. Однако то, что произошло в сфере деликтной ответственности, не является всеобщим правилом. Более того, ситуация здесь отличается от общей тенденции французской судебной практики. Если намерения законодателя ясны, а условия, создавшиеся после издания закона, не породили совсем новой проблемы, французский судья обычно учитывает законоподготовительные работы, как это делают и его коллеги из других стран романо-германской правовой семьи.

92. Использование общих формул. Немецкая судебная практика.

Существует и другой способ приспособления закона к обстоятельствам, не предусмотренным законодателем, способ, не связанный с модификацией сформулированных им предписаний. Суть его – в нейтрализации этих предписаний с помощью других, более общего характера, также сформулированных законодателем.

Лучшие образцы использования этого способа демонстрирует немецкая судебная практика. Вскоре после вступления в силу 1 января 1990 г. германского Гражданского уложения сграна оказалась в состоянии кризиса, и здесь более остро, чем где бы то ни было, возникла потребность приспособления права к новым условиям. Судебная практика должна была заменить при этом во многом бессильного законодателя. Но поскольку Гражданское уложение вступило в силу недавно, суды остерегались давать его конкретным нормам толкование, прямо противоречащее установке законодателя. Немецкие суды продолжали поэтому толковать нормы ГГУ в том же плане, какой им был придан авторами уложения. Но когда возникла особая необходимость, они нейтрализовали действие конкретных норм путем обращения к общим принципам, также сформулированным авторами уложения.

Этот способ использовался уже до первой мировой войны. Ссылаясь на требование уважать добрые нравы (gute Sitten), содержащиеся в § 826 ГГУ, высшая судебная инстанция – рейхсгерихт – не побоялась внести ряд изменений в систему деликтной ответственности. Рейхсгерихт признал обязанность возместить не только реальный ущерб, но и упущенную выгоду, хотя § 823 достаточно ясно исключает такую возможность. Суд запретил лицу совершать любые действия, нарушающие интересы другой страны (Unterlassungdklage), и в тех случаях, когда закон возлагал на это лицо лишь обязанность возместить вред.

Судебная практика такого рода окончательно утвердилась после второй мировой войны в исключительных условиях инфляции, охватившей страну. Опорным стал теперь § 242 ГГУ, который требовал от сторон договора уважения к «доброй совести» («Treu und Glau-ben»). Рейхсгерихт признал необходимость вмешательства судебной практики, для того чтобы избежать тех грубых несправедливостей, к которым привели бы классические способы толкования. В 1920 году суд признал отклонявшуюся им ранее теорию изменившихся обстоя-

тельств; был решен в пользу собственника спор, существо которого состояло в том, что собственник обязался отапливать сданный им внаем дом, но стоимость отопления за два года достигла суммы, равной наемной плате за десять лет1. В 1923 году был сделан еще один решительный шаг. Суд отказался от принципа номинализма («марка равняется марке») и не согласился с тем, что должник по денежному обязательству может исполнить его, уплатив кредитору в обесцененных марках номинальную сумму долга2. Требование «доброй совести», сформулированное в § 242 ГТУ, возобладало над специальными нормами, аналогичными ст. 1985 французского ГК, согласно которой если до срока платежа денежная единица увеличилась или уменьшилась, то должник обязан возвратить данную взаймы номинальную сумму и обязан лишь отдать эту сумму в денежных единицах, имеющих хождение в момент платежа.

93. Скандинавские страны.

На первый взгляд может показаться, что идея преобладания некоторых общих формул над специальными предписаниями закона нашла свое подтверждение в Швеции и Финляндии.

Официальные, ежегодно публикуемые сборники шведских законов (Sverige Rikes lag) представляли до 1950 года так называемые «правила для судей», что связано с очень старой традицией3. Эти правила для судей, упоминавшиеся еще в Законе Вестготии в ХШ веке (существовало сорок три правила), были отредактированы приблизительно в 1550 году известным деятелем Реформации Олаусом Петри. Хотя они никогда не имели силу закона, тот факт, что в течение более чем двух веков они включались в официальные собрания шведских законов, заслуженно привлекает к ним внимание. Некоторые из правил дают судьям широкие полномочия в процессе применения права. В правилах, например, записано: «Закон, который окажется вредным, перестает быть законом»; «Создание честного человека – это высший закон»; «Хороший судья всегда умеет решать в соответствии с обстоятельствами»; «В качестве закона рассматривается все, что наиболее соответствует благу человека, даже если буква писаного закона как бы устанавливает иное».

Не вытекает ли из подобных принципов слишком большая свобода судей по отношению к закону? Такой вывод был бы ошибкой. Наряду с

1 См. Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen: (RGZ) 100, 129 от 21 сентября 1920 г.

2 107 RGZ 78 (28 ноября 1923 г.). После этого решения были приняты законы, имевшие целью переоценку кредитов и охватившие ряд определенных ситуаций, но в остальном отсылавших к суду, призванному действовать в соответствии с «общими принципами прапа». Таким образом, практика рейхсгерихта была постфактум легитимирована.

3 Эта традиция была использована при подготовке так называемого Народного гражданского кодекса, которым национал-социалистический режим намеревался заменить ГГУ. Была подготовлена первая часть этого кодекса, включавшая «основные правила», но кодекс так и не вступил в силу.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. – М.: Междунар. отношения, 1996. С.89

процитированными изречениями в правилах встречаются, например, и такие: «Право, доведенное до крайности, превращается в бесправие» («Summum jus summa injuria»); «He должен быть судьей тот, кто не знает закона и его смысла». С установлением демократических режимов судьи в северных странах, так же как и на континенте, стали считать, что их полномочия по выработке права ограничены и что они должны, каковы бы ни были их личные настроения, применять нормы, сформулированные законодателем. Толкование закона в том виде, как оно осуществляется в северных странах, подчиняется с некоторыми нюансами тем же принципам, что и в других странах Европейского континента1.

94. Критическая оценка.

Метод, о котором речь шла выше, – нейтрализация специальных норм путем ссылок на общие формулы, содержащиеся в законе, – на первый взгляд основан на уважении намерений законодателя. Используя этот метод, говорят, что норма закона потеряла смысл. Сама процедура толкования имеет характер чисто логический: при наличии двух норм, предлагающих разное решение дела, предпочтение отдают той, которая ведет к наилучшему в сегодняшних условиях решению. Однако это ложная аргументация. Редакторы германского Гражданского уложения не предполагали, что созданные ими конкретные нормы могут быть в будущем отнесены к неправильным. Общие формулы создавались ими лишь для того, чтобы помогать толкованию конкретных норм и в исключительном случае дополнять их, но не для того, чтобы исправлять эти нормы и даже совсем отменять их действие. Использовать общие формулы против конкретных – это значит перевернуть принцип «специальный закон имеет преимущество перед общим» («Specialia generalibus derogant»). Это, в свою очередь, чревато риском поставить под угрозу правопорядок в целом, заменить судебную практику, основанную на толковании закона, судебной практикой, руководствовавшейся несколькими весьма общими нормами2. Гораздо лучше откровенно признать, что предписания закона, подобно статьям договора, привязаны к определенным условиям и, если сложилась совершенно новая ситуация, непредвидимая в момент издания закона, судья может, исходя из требований справедливости, отказаться от его применения. Такой подход соответствует традиции романо-германской правовой системы.

Культ закона, господствовавший в доктрине XIX века, заставляет прибегать к такого рода хитростям для сохранения традиции, от которой не смогли отказаться. Аскарелли писал: «Толкование – это больше, чем научная деятельность, это – проявление мудрости. Наша задача – чтобы право сводилось более к мудрости, чем к науке»3.

1 См. Scandinavian Studies. 1959. P. 53–86.

2 См. Hedemann J. Die Flucht in die Generalklauseln. 1933.

3 Askarelli. Norma giuridica e realta sociale // II diritto dell'economia. 1955. Vol. I. P. 6.

Предыдущий | Оглавление | Следующий










Главная| Контакты | Заказать | Рефераты
 
Каталог Optime - Тематический каталог сайтов. Каталог Boom.by rating all.by

Карта сайта | Карта сайта ч.2 | KURSACH.COM © 2004 - 2011.